宁夏可泰建筑工程有限公司诉宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

作者 马巍 编辑 吴雨星

2019-04-22 辅德法评

【案情简述】

 2008年，宁夏华尊立达房地产开发集团有限公司（以下简称立达公司）开发建设银川市兴庆区清和南街立达国际机电城工程，宁夏可泰建筑工程有限公司（以下简称可泰公司）承包了该工程的地下室及1#－19#楼。上述工程属于法律规定必须招投标的工程，其中4#－19#楼于2008年6月30月进行招投标并签订《建设工程施工合同》、1#－3#楼和地下室工程于2008年8月6日履行招投标手续并签订《建设工程施工合同》（以下统称合同）。实际上，上述招投标手续履行之前，可泰公司就已经进驻上述地下室及1#－19#工程进行施工，并且与立达公司在2008年5月21日就签订《立达国际机电城工程合同补充条款》（以下简称补充条款），该补充条款的主要内容是对地下室及1#－19#楼工程造价的取费方式及工程款支付方式等做出约定。补充条款对工程款支付方式的约定与上述招投标手续履行后签订正式合同对付款方式的约定并不一致。

上述两份合同及补充条款签订后，可泰公司将承包工程中的4#－14#楼及部分地下室工程承包给了案外人朱枝天，并与朱枝天签订分包协议。整个承包工程施工过程中，立达公司向可泰公司支付工程款存在如下客观情况：1、立达公司向可泰公司支付的工程款是统一付款，并未标注付款属于上述两份合同中的哪份合同、哪部分工程；2、立达公司在可泰公司未出具书面授权的前提下，直接向朱枝天支付两千余万元现金并向朱枝天指定的第三人来永龙抵顶价值500万元房屋作为朱枝天施工的4#－19#楼的工程款，可泰公司仅对其中1000余万元向立达公司出具了发票，另外可泰公司还向朱枝天支付了1000余万元工程款；3、立达公司在补充条款中承诺用立达国际机电城22套营业房抵顶应当支付给可泰公司的部分工程款，并另行出具《立达国际机电城价格单》，该价格单记载了抵顶房产的面积、抵顶单价及具体的楼号，立达公司法定代表人在价格单上签字并注明“按此价优惠5%”，但实际履行中仅就上述抵顶房产中的8套与可泰公司签订正式的《商品房买卖合同》，其他下剩房产在案件申请仲裁时已有12套房产出售给其他买受人并签订了《商品房买卖合同》后在房管局予以备案，下剩两套房产在立达公司名下；4、合同和补充条款约定的付款比例都很低，可泰公司为保证工程进度通过高利贷等方式融资解决施工资金问题。

2009年10月10日，4#－19#楼全部竣工。由于上述合同约定付款比例低、立达公司承诺抵顶给可泰公司的房产部分不签订《商品房买卖合同》、立达公司在可泰公司不知情的情况下直接将部分工程款支付给朱枝天等原因，导致1#－3#楼和地下室工程因资金不足于2009年11月23日彻底停工。可泰公司于2010年1月19日向立达公司送达了《解除合同通知》。

2009年12月20日，可泰公司依据4#－19#合同约定向银川市仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起了仲裁申请。请求依法裁决立达公司支付4#－19#工程款300万元（以最终委托鉴定确定的工程造价为准）。立达公司答辩称：1、立达公司完全按照补充协议约定整体支付的工程款，不存在欠付工程款问题；2、4#－19#楼与1#－3#楼及地下室工程是同一工程，且付款一体无法分割，故应当合并审理；3、工程的竣工时间应当以验收的时间为准，故可泰公司未按时竣工。立达公司同时提出反诉请求，要求可泰公司承担交付工程资料和迟延交付工程的违约金301余万元。可泰公司对立达公司反请求的答辩意见是，工程迟延竣工的原因是立达公司迟延交付图纸及卷闸门、玻璃门外包后安装滞后导致，并不是可泰公司的过错，不应当由可泰公司承担违约责任，另外工程竣工应当以具体完工时间而不应当以验收时间予以认定。案件仲裁过程中，仲裁委委托相关鉴定部门对工程造价进行鉴定，鉴定结论为4#－19#楼工程造价44537634元，立达公司举证已付款89272555元（包括1#－3#楼及地下室已付工程款）。可泰公司认可其中60769161元属于4#－19#楼工程。

在上述案件审理过程中，可泰公司于2010年5月依据地下室及1#－3#楼合同向银川仲裁委员会申请仲裁，并以立达公司未按合同约定支付工程款为由请求1、解除建设工程施工合同；2、要求立达公司支付地下室及1#－3#楼工程款36597820元；3、要求立达公司赔偿逾期付款损失4208874元；4、要求立达公司将约定抵顶的房产中尚未出售的15－6#、15－17#房产产权登记在可泰公司名下，或另行支付房款1968529元及利息180956元。立达公司答辩称，工程未竣工可泰公司就擅自停工解除合同无权要求支付工程款，立达公司为另找其他施工人施工而额外造成损失，可泰公司应当赔偿损失；立达公司支付的工程款是就地下室、1#－3#楼及4#－19#楼两个工程一起付的，早已超过了合同约定的70%，不存在迟延支付工程款的情况；15-6#、15-17#房产并没有与可泰公司签订正式的买卖合同，可泰公司无权要求过户，并且提出反请求，请求可泰公司支付因中途解约给其造成损失应当承担的违约金9780989元。

【代理要点】

在4#－19#楼案件中代理要点如下：

（一）4#－19#楼与1#－3#楼的两案不能合并审理。

首先，两份合同属于两个法律关系，且施工的内容亦不相同，合并审理于法无据。

其次，即使可以合并审理，1#－3#楼及地下室的案件还未申请仲裁，不具备合并审理的前提条件。

（二）已付工程款的数额应当以可泰公司认可的数额为准。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，合同纠纷应当由履行义务一方承担举证责任。本案立达公司是付款的义务人，那么款项付在哪一个工程应当由立达公司承担举证责任，立达公司举出的付款是全部付款且未提供合法有据的划分依据，应当以可泰公司认可的数据为准。

（三）补充条款的效力问题。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定下签订的合同属于无效合同。同时《中华人民共和国招投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，建设项目总投资额在3000万元人民币以上的工程必须经过招标。涉案工程造价已经超过三千万元，应当依据上述法律规定进行招标。2008年6月30日，涉案工程依法通过招投标程序并签订《建设工程施工合同》，但2008年5月25日，可泰公司就与立达公司签订了《建设工程施工合同》的补充条款。显然签订补充条款当时工程还没有进行招投标，双方当事人不具合法的发包方、承包方资格，那么在此种情况下签订的协议违反招投标法强制性的规定，属无效协议。

另外，所谓补充条款是对主合同未尽事宜的补充，只有主合同合法有效的情况下，才能去认定补充条款的效力。但本案的情况是主合同不具备签订的条件就去签订补充条款，皮之不存，毛将焉附？补充的前提尚不存在，就何补充？从正常的逻辑性来讲也讲不通。因此，代理人认为补充条款违反法律强制性规定，应当认定无效。

    （四）付款方式应当以合同约定为准。

首先，补充条款属于无效协议，故补充条款约定的付款方式不能作为付款的依据。

其次，抛开补充条款无效的事实不谈，亦应当依据合同约定的内容确定付款方式。

本案合同签订时间在补充条款签订之后。在前后约定内容约定相抵触的情况下，应当以后面签订的合同约定为准。而且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案中，涉案合同经过依法备案。但补充协议未予备案，依据上述法律之规定，在补充条款约定内容与合同约定内容相抵触的情况下，应当以合同约定内容为准。

    （五）工程竣工时间应当以实际完工时间为准。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定，当事人对未经验收的工程竣工时间有争议，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，5#－19#楼工程是2009年8月30日完工，完工当日，可泰公司就向立达公司邮寄送达了验收报告，并且在8月31日向立达公司移交了工程，因立达公司对外承包的卷闸门与玻璃门未安装完毕，导致工程无法验收。即使具备验收条件工程未竣工也是立达公司的责任，因为竣工验收是由建设单位负责组织，并非施工单位的责任。故应当依据上述法律之规定将8月31日认定为工程竣工时间。

（六）朱枝天收到的款项不能视为立达公司对可泰公司支付的工程款。

涉案合同约定的施工方是可泰公司，立达公司应当将工程款支付给可泰公司。朱枝天虽是部分工程的实际施工人，但他与立达公司之间并未建立法律关系，立达公司向其支付工程款没有合同约定与法律规定的依据，除非立达公司取得可泰公司书面或者口头认可的授权，否则立达公司无权将工程款支付给朱枝天。本案立达公司在庭审中并未提交相关证据证明可泰公司有授权的事实。如果将上述付款认定为立达公司支付给可泰公司的工程款，就意味着朱枝天领取的工程款已远远超出其完成的工程量，这对可泰公司是不公平的。这种认定将支持了立达公司与朱枝天恶意串通损害可泰公司权益的行为。    

1#－3#楼及地下室案件的主要代理观点：

（一）可泰公司主张解除合同的理由依法成立，立达公司无权要求可泰公司承担损失的赔偿责任。

    根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，合同解除的过错一方承担赔偿责任。本案合同约定立达公司应当支付工程款的70%，按照工程造价73969777.38元计算应当是51778844.2元，但实际上立达公司才支付了19142063.12元，加上4#－19#楼超付的金额共计49670390.59元，只达到工程造价的63%，显然属于违约。根据合同法第九十四条约定，立达公司迟延支付工程款的，可泰公司可以解除合同。因过错在立达公司，即使立达公司有损失，也无权要求可泰公司赔偿。

    （二）抵顶房屋虽未签订《商品房买卖合同》，但可泰公司仍有权要求立达公司继续履行过户、交付房屋的义务。

    首先，可泰公司同意抵房就是为了通过房屋升值弥补其损失，如果立达公司不履行抵房义务对可泰公司不公平。

    本案可泰公司提出第二项顶房的请求不是为了赚取更高的利润，而是为了使损失最小化。本案在鉴定的过程中明确一个基本事实是，依据合同做出的鉴定结论和依据补充条款作出的鉴定结论相差金额是一千多万元，可泰公司是专业做建筑工程的，在签订补充条款当时不可能不知道补充条款约定的取费方式低于实际的工程造价，对己不利。而在明知对己不利的情况下签订合同是因为立达公司在补充条款中同时约定要给可泰公司以房屋抵顶工程款，这意味着造价中的损失可以通过房屋的升值得到弥补。但是实际履行的过程中，立达公司向可泰公司承诺抵顶的22套却仅抵了8套，将另外12套都出卖给了第三人。立达公司的违约行为因为房屋已经签订在第三人名下已无法得到纠正与追究，现仅剩的2套房再不过户给可泰公司，显然对可泰公司不公平，而且也是对立达公司不诚信的支持与确认。

    其次，可泰公司的主张合法有据。

    本案中补充条款有约定抵顶房产的条款，即抵顶房屋有合同约定的依据。在合同履行过程中立达公司出具了房屋的抵顶清单上记载了抵顶房屋具体的房号、价格、面积是对履行方式的具体的确定，虽未另行签订《商品房买卖合同》，但是约定内容已具备商品房买卖合同最基本最重要的条款，应当视为买卖合同已经成立，故可泰公司要求立达公司继续对房屋进行过户是对商品房买卖合同的履行，应当得到仲裁委的支持。

【裁决结果】

    （一）4#－19#楼案件裁决结果。 

    针对4#－19#案件，仲裁庭认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《合同补充条款》为有效合同，应受法律保护。《建设工程施工合同》是在补充条款约定之后签订，故付款方式应当以该合同约定为准。可泰公司虽未向立达公司出具付款给朱枝天的授权，但立达公司向朱枝天付款后可泰公司出具部分发票，视为对付款行为的确认，朱枝天因此符合表见代理的条件，因此立达支付给朱枝天的工程款应当认定为支付给可泰公司的工程款。对于朱枝天要求立达公司抵顶给来永龙的房产，因未得到可泰公司的授权，故本庭不予认定。可泰公司主张立达公司未按合同约定支付工程进度款，但所提交证据不足以支持其事实主张。可泰公司请求裁决立达公司支付工程款300万元，并对4-19号楼房产享有优先受偿权。但4-19号楼工程造价为44537634元，立达公司已支付可泰公司工程款65272052.77元，多付20734418.77元。因此，可泰公司的上述两项仲裁请求显然不当，不予支持。

    立达公司要求可泰公司支付逾期交房违约金理由之一“工程未按约定竣工”不能成立，工程未按时竣工是立达公司将卷闸门与玻璃门外包后未按时完工及立达公司迟延交付施工图纸造成，并非可泰公司的责任。立达公司“迟延交付”的另一理由亦不能成立，对于工程交付时间合同并没有约定。按照合同约定，工程完工后必须经工程验收结算才能交付使用，说明工程完工至工程交付需要一定的合理间隔期间，可泰公司在完工两个月后将房屋钥匙交付给立达公司不属于迟延交付，故立达公司要求裁决可泰公司承担工程迟延交付违约金3016162元的仲裁请求缺乏事实和合同依据，不予支持。最终裁决如下：

一、申请人可泰公司请求裁决被申请人立达公司支付工程款300万元的仲裁请求不予支持。

二、申请人可泰公司请求裁决对立达国际机电城4-19号楼的房产享有优先受偿权的仲裁请求不予支持。

三、反请求申请人立达公司请求裁决可泰公司承担工程迟延交付的违约金3016162元的仲裁请求不予支持。

四、本案申请人可泰公司已交仲裁费33825元由可泰公司承担，被申请人立达公司已交仲裁费33926元由立达公司承担。

五、鉴定费300000元，由双方各承担百分之五十。申请人承担150000元，被申请人承担150000元。

    （二）1#－3#楼及地下室工程案的裁决结果。

针对1#－3#楼案件，因拖欠农民工工资情况严重，且可泰公司在申请仲裁时已经对立达公司帐户中的3000万元予以保全。为了避免事态进一步恶化且使双方损失最小化，可泰公司在工程造价确定后申请仲裁委先予裁决3000万元，以解决农民工工资等紧急问题。仲裁委认为，立达公司拖欠可泰公司工程款2000万元已是确定的事实。为了有效解决问题，在案件仲裁过程中仲裁委做出（2011）银仲裁字第32－1号裁决书，裁决立达公司先行支付可泰公司2000万元。

上述1号裁决书做出后，仲裁委又于2011年11月做出（2011）银仲裁字第32－2号裁决书，具体裁决理由与结论为：仲裁庭认为双方签订《建设工程施工合同》、《立达国际机电城工程合同补充条款》合法有效。根据合同约定，立达公司应当向可泰公司支付70%的工程款，但立达公司实际只付到63%，没有达到约定比例，故可泰公司申请解除合同合法有据。立达公司未按合同约定支付工程款，故其要求可泰公司支付解除合同给其造成的损失不予支持。可泰公司要求将立达国际机电城15-6#、15-17#房产权过户在其名下证据不足，不予支持 ，故裁决如下：

一、被申请人立达公司向申请人可泰公司支付工程款600898元，并自2010年1月19日起按照应支付工程款20600898元（包括先行支付的2000万元）的同期银行贷款利率支付至实际支付工程款之日止。

二、申请人可泰公司于裁决生效之日起十五日内向被申请人立达公司交付已完工程的全部工程资料。

    三、申请人可泰公司的其他仲裁请求不予支持。

    四、被申请人立达公司仲裁反请求不予支持。

    五、本案的本请求仲裁费280921元，由申请人可泰公司承担111921元，由被申请人立达公司承担169000元；反请求仲裁费73157元，由被申请人立达公司承担；本案鉴定费38万元，由申请人可泰公司公司承担15万元，由被申请人立达公司承担23万元。

    双方已预交的仲裁费，鉴定费不再返还，由立达公司承担的仲裁费、鉴定费连同第一项裁决款项于本裁决生效五日内一并支付给可泰公司。  

【心得体会】

    （一）对于关联的案件，提起诉讼或仲裁前一定要全盘考虑，设计诉讼或仲裁的整体思路。

本案因为两个工程付款一体、合同约定付款比例小、立达公司实际支付给朱枝天的款项数额不明确等原因，致使合法解除1#－3#楼及地下室工程的合同并没有把握。如果合法解除合同的请求不能成立，那么可泰公司势必要承担过错解除的法律责任。为了尽可能避免败诉的结果，可泰公司对案件进行全盘考虑并且做如下设计：1、先对4#－19#楼工程进行仲裁，在该工程已付款进行确定之后再对1#－3#楼及地下室工程提起仲裁；2、尽可能把工程款认可在4#－19#楼的案件中，以保证1#－3#楼及地下室工程仲裁中以“未按合同约定支付工程款”而解除合同的主张成立。基于上述总体设计及实施，才使得案件得以顺利进行。

    （二）对于案件应诉的举证，亦应当对相关联案件进行全盘考虑，而不应仅简单对所诉案件进行应对。

本案4#－19#楼的仲裁中，如果立达公司对案件全盘进行考虑，就不会将全部付款依据提供给仲裁委。立达公司如果在应诉前自行将全部付款分开，对4#－19#楼仅提供部分付款，这将对可泰公司非常不利。但由于立达公司提供了全部付款，又没有提出合理有效的方法对两个工程付款进行区分，就将主动权交给了可泰公司，从而导致4#－19#楼超付工程款、1#－3#楼未足额支付工程款的不利局面。故当事人在对案件进行应诉时不仅应当了解案件本身的情况，对案件相关的、可能后续还会发生的情况要一并进行分析后再予应诉。

    （三）在应对仲裁或诉讼中，如果不能熟知新规定的法律条文，会有非常大的诉讼风险。

本案在1#－3#楼及地下室工程未提起仲裁前，立达公司自始不同意解除合同，并强烈要求可泰公司继续施工。在可泰公司拒绝施工无望的情况下才邀请第三方对后续工程施工并要求可泰公司赔偿损失。如果立达公司掌握合同法司法解释二第二十四条关于“收到解除通知三个月内未通过诉讼或仲裁提出解除异议权消失”的规定，及时提出仲裁确认可泰公司要求解除合同不成立，那么可泰公司请求工程款的仲裁不会如此顺利。故对新法律规定的了解在特定情况下可以取得诉讼优势或挽回巨额损失，如果律师作为代理人时错过主张权利的机会，势必就是给律师带来执业的风险！

    （四）只要本着真诚、尊重事实、全力以赴的态度参与诉讼或仲裁，就会创造“奇迹”！   

    本案1#－3#楼及地下室工程申请仲裁同时，可泰公司对立达公司名下3000万元现金采取了保全措施。一方面，可泰公司法定代表人一家人面临被农民工、材料商围堵、高利贷***的客观情况，另一方面立达公司屡次向仲裁委提供房产担保要求解封三千万保全。在此情况下可泰公司向仲裁委提出先予执行的申请。申请提交后，仲裁员们非常为难，因为首先仲裁委从未有先予执行的判例可效仿，其他仲裁机构亦未找到相应的案例；其次它并不严格符合民事诉讼法规定先予执行的几种情形。基于可泰公司反复递交可泰公司及可泰公司的法定代表人、股东目前面临的上述情况的相关资料，并向法院、仲裁委递交书面的《情况反映》，最终仲裁委做出部分裁决的裁定。此结果也完全出乎可泰公司的意料，2000万元工程款高效解决了可泰公司的燃眉之急。故没有先例、没有明确的法律规定的事情不等于不可能发生，只要秉承一颗真诚、事实求是、全力以赴的心，就有创奇迹的可能。

【简要评述】

   上述案件是建设工程案件中较常见的一类案件，它反应并聚焦了目前建筑市场一些常见的法律问题，比如：招标的形式化、黑白合同问题、画饼抵房问题、拖欠工程款、中途撤场、逾期竣工交房、违法分包、包工头直接领取工程款是否属于表见代理、工程款能否要求先予执行等问题，案件的处理给开发商、施工单位给予一定警示，以促使各方在实践操作中更加严谨规范才能有效维护各自利益、防范风险。同时对各方律师代理案件的思路与方法也有一定的启发与警示，为律师代理类似的案件提供借鉴。