再审申请人（一审原告、二审上诉人）邢某某与再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）宁夏某房地产公司、再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）宁夏某房地产公司贺兰分公司、再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）某建筑公司建设工程施工合同纠纷

作者 曹慈义 编辑 吴雨星

2019-04-23 辅德法评

【案件争议概述】

再审申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷案中，其争议焦点是工程款最终应该由谁享有，即确定该工程的实际施工人是谁。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程实施合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。向建筑公司缴纳管理费，涉案工程的总负责人是否成为法条中所述的承包人（或工程的实际实工人），肯定为其工程的实际施工人则诉讼请求应予支持，反之，则诉讼请求不予支持。

【一审判决情况】

一审判决查明，2008年5月30日，邢某某与某建筑公司签订《工程承包合同》两份，约定邢某某以内部承包的方式挂靠某建筑公司对贺兰迎宾苑2#、3#楼进行施工，施工方式为包工包料，并约定“某建筑公司按工程总造价提取0.8%管理费（不含营业税等所有税金），邢某某应向某建筑公司缴纳管理费共计64000元”。合同同时约定“邢某某有权合法收取支付除管理费以外的工程款，某建筑公司不得随意扣留管理费以外的工程款。邢某某在竣工决算后，工程盈亏，一切由邢某某负责，某建筑公司不承担邢某某工程亏损责任，邢某某所欠材料费、运费、人工费等一切费用，均由邢某某负责付清，邢某某所欠各种费用，不准以平罗县鑫龙建筑有限公司名义给欠款打欠条”。合同签订后，邢某某作为涉案工程的总负责人，对涉案工程进行管理。2008年7月12日，某建筑公司与宁夏某房地产公司签订一份建筑工程施工合同，合同约定：宁夏某房地产公司作为发包人，将贺兰县二小对面的迎宾苑2#、3#住宅楼建设工程承包给某建筑公司。工程内容包括：施工图纸以内的土建、水、暖、电、设计变更等工程全部内容；开工日期2008年7月15日，竣工日期2008年9月30日，总天数75天；合同价款9121006.40元。合同签订后，某建筑公司又将迎宾苑2#楼转包给龚占祥负责施工，将迎宾苑3#楼转包给吴争鸣负责施工，龚占祥、吴争鸣为工程实际施工人。2009年6月30日，迎宾苑2#、3#楼竣工验收，现已投入使用。某建筑公司与宁夏某房地产公司因迎宾苑2#、3#住宅楼工程款纠纷诉至银川市中级人民法院，银川市中级人民法院于2014年3月12日作出（2012）银民初字238号民事判决书，后宁夏某房地产公司、宁夏石元房地产开发责任有限公司贺兰分公司上诉，经宁夏回族自治区高级人民法院审理，作出（2014）宁民终字第144号民事判决书，判决宁夏某房地产公司、宁夏某房地产公司贺兰分公司支付某建筑公司工程款2638398.03元。判决生效后，邢某某提起本案诉讼，请求判如所请。一审法院认为，宁夏某房地产公司将工程发包给某建筑公司，双方签订的建设工程施工合同、工程承包协议书是双方真实意思便是，系有效合同，且经银川市中级人民法院做出的（2012）银民初字第238号民事判决书，宁夏回族自治区高级人民法院作出的（2014）宁民终字第144号民事判决书能够确定某建筑公司与宁夏某房地产公司之间存在合法的建设工程合同关系及债权、债务关系，宁夏某房地产公司欠付某建筑公司工程2638398.03元。本案的争议焦点是该笔工程款最终应当由谁享有。第一，某建筑公司将涉案迎宾苑2#、3#楼分别转包给龚占祥、吴争鸣施工，因龚占祥、吴争鸣均系个人，不具备承建住宅建设工程的相关资质，故某建筑公司与龚占祥、吴争鸣之间形成的建设工程分包关系亦系无效合同。但龚占祥、吴争鸣对涉案工程进行了实际施工，经( 2012)银民初字第238号民事判决书、( 2014)宁民终字第144号民事判决书确认，龚占祥、吴争鸣为涉案工程的实际施工人，现涉案工程已完工并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条"建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"之规定，龚占祥、吴争鸣理应按照其工程量获得涉案工程的工程款。第二、邢某某系个人，不具备承建住宅建设工程的相关资质，邢某某向某建筑公司缴纳管理费，以某建筑公司名义对外承建工程的行为违反法律规定，邢某某与某建筑公司签订的两份工程承包合同系无效合同。根据《中华人民共和国合同法注第五十八条之规定，合同被确认无效后，对于所受到的损失，应当根据当事人的过错进行承担。经( 2012)银民初字第238号民事判决书、( 2014)宁民终字第144号民事判决书确认，邢某某系涉案工程的总负责人而非实际施工人，而且邢某某在本案中亦未提交有效证据证明反映其对工程的投入及损失。综上，涉案工程的实际施工人为龚占祥、吴争鸣，其二人分别与某建筑公司存在无效的建设工程分包关系，但依照法律规定，在建设工程经竣工验收合格的条件成就时，龚占祥、吴争鸣可以向某建筑公司主张涉案工程款。邢某某系涉案工程的总负责人，邢某某直接要求获得( 2014)宁民终字第144号民事判决书中确定的应由某建筑公司享有的2638398.03元的诉讼请求，并不符合邢某某与某建筑公司之间的法律关系，且邢某某也未提交有效证据证实其投入或损失，故对邢某某要求某建筑公司支付工程款2638398.03元、承担利息1246168元的诉讼请求，法院不予支持。邢某某可以在合同无效的情况下，依据其对涉案工程的投入及损失，另案向涉案工程接受投入的获益方主张权利。邢某某与宁夏某房地产公司、宁夏某房地产公司贺兰分公司之间没有直接的合同关系，法律要尊重合同各方建立的独立的法律关系、维护合同相对性原则，且某建筑公司与宁夏某房地产公司、宁夏某房地产公司贺兰分公司之间关于涉案工程的纠纷已处理完毕，故邢某某要求宁夏某房地产公司、宁夏某房地产公司贺兰分公司承担本案付款责任的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，«最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决:驳回邢某某的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37877元，由邢某某负担。

【二审判决情况】

    二审法院认为，本院(2012)银民初字第238号民事判决书和宁夏回族自治区高级人民法院( 2014)宁民终字第144号民事判决书已确认上诉人邢某某系涉案工程的总负责人而非实际施工人?龚占祥、吴争鸣为涉案工程的实际施工人。现涉案工程已完工并投入使用，龚占祥、吴争鸣可按照其完成的工程量获得相应的工程款。邢某某要求宁夏某房地产公司、宁夏某房地产公司贺兰分公司、某建筑公司向其支付未付工程款2638398元，并承担利息1246168元的上诉请求无法律及事 实依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37877元，由上诉人邢某某负担。

【再审申请事实理由】

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项之规定：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，应当再审。且申请人的一、二审提交的证据足以认定申请人为涉案工程实际施工人，一、二审判决未认定申请人为涉案工程实际施工人，是错误的：（1）本案二审中申请人提交了银川市中级人民法院（2012）银民初字第238号民事判决书、收据收条等共计98张等证据五组，该五组证据系一审时未提交证据的补充，这些证据是申请人根据一审判决的理由补强的证据，二审以非民事诉讼证据规则规定的“新证据”为由未予采信，这与最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》【法释﹝2015〕5号】第102条第2款规定的：“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳”的规定相悖，违反了新法优于旧法的原则。而申请人一、二审证据足以认定其实际施工人的身份。（2）申请人亦有一、二审未能提交的证据，该证据能证明申请人实际施工人的身份。（3）一审判决已经查清申请人与被申请人鑫龙公司签订两份工程承包合同，约定申请人以内部承包的方式挂靠被申请人鑫龙公司对贺兰迎宾苑2、3#楼进行施工，“申请人应向鑫龙公司缴纳管理费64000元”，且“申请人有限以合法收取支付管理费以外的工程款，鑫龙公司在答辩时已经承认申请人向其缴纳了8万元的管理费，故此，本案中挂靠鑫龙公司的是申请人，实际缴纳管理费的是申请人，申请人就是涉案工程的实际施工人，一、二审判决对于该事实未予认定，明显错误。”（4）（2014）宁民终字第144号所涉民事案件是申请人实际启动的，诉讼费、律师费亦由申请人实际支付，不是实际施工人，申请人怎么可能费时几年、花费十万元和被申请人石元公司打官司，一、二审判决不顾本案的事实，胡乱判决，明显不公。（5）申请人已经举出了申请人作为实际施工人向石元公司领取工程款以及支付工人工资的证据，一、二审判决不顾工程施工的行业习惯，未予认定申请人的实际施工人身份，是错误的。（6）被申请人鑫龙公司在一审时的答辩意见其实已经认可申请人实际施工人的身份，其仅仅认为石元公司并未给其支付工程款，且合同约定工程款由申请人自行负责，并应扣除其他工程中的拖欠的款项。（7）(2014)宁民终字第144号民事判决书第17页下最后一段载 明"施工过程中鑫龙公司从来没有聘请吴争鸣、龚占祥担任实际施工人，一直是委托邢某某进行施工。2#楼施工过程中发生了吴争鸣带领工人闹事的事情，没有证据证明鑫龙公司把工程包给了吴争鸣、龚占祥，但二人确实干了一些活。"这也说明被告鑫龙公司知道邢某某才是实际施工人，其从来没有聘请吴争鸣、龚占祥担任实际施工人。（8）如果吴争鸣和龚占祥是实际施工人为何不管是本案中还是鑫龙公司起诉石元公司的案件中，该二人都没有鑫龙公司或申请人邢某某的授权委托书或者其他体现授权其施工的资料；如果该二人是实际施工人就不会在邢某某处领取工人工资等费用，不会向邢某某借支工程款，而是直接向石元公司领取工程款:如果是实际施工人，宁夏高院(2014)宁民终字第144号民事案件开庭已经通知的吴争鸣为何不出庭应诉，主张权利，龚占祥在2010年涉及迎宾苑项目的案件中也是公告送达，缺席审理的:如果这两位是实际施工人，被上诉人石元公司或鑫龙公司这里如果有他们的工程款，他们能至今不主张权利，而是上诉人邢某某花费数十万的诉讼费、律师费、保全担保费等打官司的费用，耗时7、8年索要工程款，怎么可能?（9）银川市中级人民法院(2012)银民初字第238号民事判决书第5页倒数第5、4行载明被告鑫龙公司举证证据十一《工程承包合同» 2份，证明邢某某是涉案工程的实际施工人；该判决第8页中间载明被告鑫龙公司对被告石元公司反诉证据一的质证意见是:"该三份证据均反映出鑫龙公司人员实际施工参与开会和签订目标责任书，证明鑫龙公司不存在转包的事实";该判决第9页中间载明鑫龙公司对追加吴争鸣和龚占祥的质证意见是:"区高院要求追加吴争鸣、龚占祥是对程序的认定，并不能由此推断出原告转包的结论。”该判决第17页上半部分载明被告鑫龙公司对被告石元公司及其贺兰分公司反诉的答辩意见第3点是:"原告方〈鑫龙公司)不存在转包工程，从开始施工直至竣工验收，原告方的施工资料上都有原告方负责人和监理人的签字，不存在转包的问题。";该判决第21页上半部分记载:"对丁爱清是监理公司的监理，沈学刚是原告(鑫龙公司)的技术员，李富春是原告聘用的3#楼施工负责人及技术负责人，沈学刚是2#、3#楼的负责人，何光军是3#楼的材料员，双方均予确认。"上述判决书记载的内容证明鑫龙公司在其在与石元公司及石元公司贺兰分公司的工程款诉讼中，认为贺兰县迎宾苑2#、3#楼的实际施工人为申请人邢某某，而非吴争鸣和龚占祥，鑫龙公司没有将工程转包吴争鸣和龚占祥。故本案中实际施工人的认定不能脱离鑫龙公司认可的实际施工人，应将鑫龙公司认可的以及实际与鑫龙公司签订挂靠协议的一方认定为实际施工人。综上，以上均说明涉案工程实际施工人为申请人，并非吴争鸣和龚占祥。

不能将(2014)宁民终字第144号民事判决书作为认定本案中实际施工人的主要证据。

（1）最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》【法释(2015) 5号】第93条第1款第(五)项规定:已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明。但该条第2款规定:"前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。"这就说明并非"己为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实"就一定是客观的、真的"事实气不能改变。申请人一、二审提交的挂靠协议、交管理费票据、交律师费协议、支付相关款项等的证据足以推翻(2014)宁民终字第144号民事判决书认定的吴争鸣和龚占祥是实际施工人的认定。（2）(2014)宁民终字第144号民事案件号下称144号案件)要解决的问题是被申请人宁夏某房地产公司及其贺兰分公司应否支付被申请人鑫龙建筑有限责任公司工程款，如果应付，应支付的工程款金额是多少，而非实际施工人是谁，亦即在144号案件中并没有将谁是实际施工人作为举证质证和辩论的"争点"，故144号判决的认定本身并非建立在充分举证质证和辩论的基础上，本身并没有坚实的证据基础。且根据(2014)宁民终字第144号民事判决书可知，该案中作为第三人的吴争鸣和龚占祥并未出庭，系缺席判决，这就说明该判决中认定的事实，是在吴争鸣和龚占祥本身都未进行陈述或认可以及举证质证的基础上，故前述144号民事判决对本案中谁是实际施工人的认定并不当然具有拘束力，没有既判力，不符合民事诉讼既判力的理论，而应以新的证据作为认定本案中事实的依据。（3）(2012)银民初字第238号民事判决书第19页第二行载明:"后吴争鸣涉嫌诈骗在施工中离开了工地。2009年6月30日，原、被告及监理单位对2#、3#楼进行竣工验收，现涉案房屋己投入使用。"吴争鸣大约在2008年10月份离开涉案工地的，龚占祥也在同时离开了工地，这说明涉案工程如果吴争鸣和龚占祥参与施工(但并不认可其是实际施工人)，亦仅仅是参与了部分，并非全部。二审判决第11页倒数第3行载明:"龚占祥、吴争鸣可按照其完成的工程量获得相应的工程款。"这样的判决本身即存在矛盾:龚占祥和吴争鸣是实际施工人，却没有完成全部的工程，而该工程是申请人与鑫龙公司签订的挂靠协议，支付的挂靠费，申请人全程参与施工，却无权得到工程款。那剩余的工程款给谁？这些矛盾一、二审判决未解释清楚，亦未解决问题，由此可见本案一、二审判决是错误的，解决思路存在根本性错误。

【再审代理意见】

1、邢某某挂靠鑫龙建筑公司，从最初的标书制作、投标、签订承包合同都是邢某某进行的，这从石元公司与鑫龙公司的《建设工程施工合同》最后由邢某某作为鑫龙公司的委托代理人的身份签名以及邢某某与鑫龙公司的挂靠协议，以及交纳了8万元的挂靠费即可印证，其身份是实际施工人，并非是"施工总负责人"的身份O2、邢某某是全程参与施工的，从石元公司与鑫龙公司签订施工合同，到挂靠协议签订以及施工和竣工验收(竣工验收资料中有邢某某的签名)，参与施工会议等其全程参与，邢某某期间购买了原材料，比如购买门窗、购买钢材、水泥，支付租赁搅拌机的费用和车辆运费，多次从石元公司领取工程款，支付工资、支付工程款，这些情况(一、二审都有证据证明)说明吴争鸣和龚占祥即便参与施工，也仅仅是提供劳务或劳务管理，并没有包工包料，并没有整个工程都转包给吴争鸣和龚占祥，如果是转包，则邢某某就不参与多次的工程款领取，不参与购买材料支付材料款，不参与验收，不自行聘请技术员和材料员，沈学刚是邢某某自己聘请的技术员，李富春也是邢某某聘请的施工负责人和技术负责人，这些查明的事实都说明邢某某是实际施工人，吴争鸣和龚占祥不是实际施工人。3、吴争鸣和龚占祥在2008年10月中旬左右就离开了工地，后续的工程都是邢某某完成的，不是鑫龙公司完成的，也不是石元公司完成的，这两个问题一、二审都已经查明，本案中的工程款8939488.80元按高院144号判决认定已经支付了6301 090.77元，尚有263万余元未支付，既然工程不是鑫龙公司完工的，也不是石元公司完成的，更不是吴争鸣和龚占祥完成的，那将剩余的263万余元工程款给了鑫龙公司显然是不应该的，鑫龙公司收取了管理费，没出任何人力物力财力，法院却要将该263万余元的工程款给鑫龙公司，显然鑫龙公司是不当得利，其不应得到该263万余元的工程款。该263万余元给)邢某某是合适的，其交了挂靠费，其是实际施工人，得到该263万元及相应的利息是正当的，即便是吴争鸣和龚占样再主张任何权利，可直接找邢某某解决，是邢某某与他们发生关系的，不是由石元公司或鑫龙公司与吴、龚发生关系的，由邢某某解决是合适的，不会发生不利的法律后果，这样的处理就理顺了。且吴和龚走的时候，工程仅仅是封顶，封顶到最后完成剩余的工程量大约在总工程量的40%-45%左右，从已付工程款630万的金额以及工程竣工至今吴、龚从未找鑫龙公司、石元公司及邢某某索要款项的事实看，吴、龚的款项是已经结清的，所以本案中的263万余元的工程款本金和相应的利息应该给邢某某。从申请人所举的大量的判决书来看，邢某某由本案中的工程欠付好多其他人的借款等费用，就是因为本案中的工程款未按时支付邢某某，才造成的，否则邢某某哪有这么多的欠债，由此亦可印证本案中的工程款应给邢某某。4、从宁夏高院（2016）宁民申579号民事裁定书可见，宁夏高院认为本案邢某某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第(二〉项规定的情形即原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明，也就是说宁夏高院认为原审判决认定吴争鸣和龚占祥是本案工程的实际施工人的认定错误，应该纠正；宁夏高院的579号民事裁定书依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第395条第一款的规定"当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。”说明宁夏高院认为本案申请人邢登般的再审申请主张的再审事由成立，故本案中应支持申请人邢某某的再审申请，将本案中的工程款和相应利息判给邢某某o

【再审判决情况】

本院再审认为，己生效判决虽认定龚占祥、吴争鸣为涉案工程的实际施工人，但该二人并未主张权利，因此，本案可依照各方当事人之间形成的合同关系，根据合同相对性的原则予以处理。( 2014)宁民终字第144号民事判决表明，被申请人宁夏某房地产公司与某建筑公司之间存在建设工程施工合同关系及工程款的结算，申请人邢某某向本案提供的两份《某建筑公司工程承包合同》证明，邢某某与某建筑公司之间存在工程承包合同关系，合同约定:某建筑公司只收取管理费，邢某某有权收取支付除管理费以外的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。"申请人邢某某与被申请人签订的两份《某建筑公司工程承包合同》虽然不属于有效合同，但该合同所约定的工程已竣工验收并投入使用，申请人邢某某全程参与了工程的管理与经营，应参照合同约定支持其对涉案工程款的主张。被申请人宁夏某房地产公司及其贺兰分公司与申请人邢某某之间未形成直接的合同关系，且(2014)宁民终字第144号民事判决确定被申请人宁夏某房地产公司及其贺兰分公司向某建筑公司支付剩余工程款2638398.03元并已进入执行程序，因此，申请人邢某某要求宁夏某房地产公司及其贺兰分公司向其承担付款责任的主张不成立，不予支持。本案被申请人某建筑公司就涉案工程经诉讼程序已确定承担251084.16元，该款应从应付邢某某剩余工程款中扣除。综上，原审部分事实认定不清，适用法律不当9应予以改判o经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，啊共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、(三)项，第二百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下:一、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院( 2015)贺民初字第2096号民事判决及本院( 2016)宁01民终844号民事判决;二、被申请人某建筑公司支付邢某某工程款2387313.87元。三、驳回申请人邢某某的其他诉讼请求。

【承办律师体会】

接受当事人的委托后，宁夏辅德律师事务所指派曹慈义作为代理人。（1）《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”法条中所规定的承包人是指承包合同的相对方，参与工程的实际施工人或者一审、二审法院认定的所谓的“工程总负责人”。本案中，邢某某作为承包人，实际也是施工人，为承包工程垫资购买材料，给工人发放薪资，故一审、二审中不认定其为实际施工人的事实是明显错误的。（2）一审、二审中法律事实的认定和法条的引用存在明显的冲突和错误。在一审的判决中，法院已经查明并认定了申请人与被申请人的两份承包合同，并且明确约定了内部承包挂靠的方式，并向其缴纳了管理费。一审法院也确定申请人为总负责人，申请人也垫付了相关费用，根据工程行业的相关习惯，也应当认定为申请人为实际的施工人。二审审理过程中，申请人向二审法院提交了相关的证明材料，却以非民事证据规则的新证据未予以采信，这与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第102条第2款规定向冲突，法院判决存在明显的事实认定及证据规则运用错误。（3）法院的审判应当以事实为依据，参考行业习惯，以正常人理解的思维和现有的证据判案，尊重法律规则，谨慎裁判。

【简评】

建设工程相关纠纷大量存在司法实践中，本案仅仅涉及如果确定实际施工人这一方面的事实，在相关实践中，应当准确理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。尊重案件事实和行业习惯，有利于促进诚信，有利于促进本地建设工程的良性发展，长远来看，利大于弊，故该案例具有较大的借鉴意义。