浅议如何确定建设工程施工合同中的实际施工人

作者 周洁 编辑 吴雨星

2019-04-23 辅德法评

建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高人民水平发挥着重要作用。因我国建筑业实行准入制且门槛较高，承包人必须有相应资质才能承包相关工程。但长期以来建筑市场还存在着许多没有企业资质的个人挂靠在一些有相应资质的企业去承揽工程，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由包工头临时带领工人施工。由此产生了很多以实际施工人身份向发包人主张支付工程款的民事诉讼案件，因此在实践中如何认定“实际施工人”成为办理案件的关键切入点。

   一、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提

最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》共有四条规定提及实际施工人，其中第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定建设工程施工合同无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，实际施工人的身份主要是无效建设工程施工合同的承包人，包括违法转承包人、违法分包人、借用资质的承包人等。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。

二、实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件

最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见对实际施工人再次做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色，事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款，但是应当注意请求的款项仅限定在发包人未付部分范围内。

《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款创设的目的是为了保护农民工的利益，该条主要是通过对缺乏建筑资质的建筑企业或施工队的保护，进而达到维护农民工利益的目的。但并非每一个农民工都具备实际施工人的身份。原建设部在2001年10月25日颁布的107号文件，即《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，该办法规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。”按此定义，工程价款包括直接费、间接费、利润和税金四个部分。而直接费的组成主要包括材料费和人工费(即工资，包括农民工工资)两类。因而农民工的工资与实际施工人诉求的工程价款存在本质区别。只有符合前述法律特征的农民工才是实际施工人。

《司法解释》具有新的创意，具有重大现实意义，建设施工合同各方当事人应充分理解其立法本意，运用《司法解释》切实维护自身的合法权益。对于实践中对实际施工人的认定，更多的靠对最高人民法院的司法解释的不同理解，这种不明确化使实践中产生很多不同的判决。为了统一审判及认定标准还需要立法对实际施工人进行规范性的定义，建立系统性框架。