农村土地承包经营权转让法律问题探讨 ——由一则案例引起并以之为例

作者 曹慈义 编辑 吴雨星

2019-04-23 辅德法评

摘要：土地承包经营权转让合同的认定应根据合同内容综合判断，土地承包经营权转让合同效力的认定应紧扣法定条件，土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的人毋须经过民主程序，土地承包经营权的转让与受让人是否取得转让土地所在地的户籍无关，在土地承包经营权转让案中应谨慎适用情势变更原则，以最大限度地保护合同应当信守原则。

关键词：土地承包经营权转让，土地承包经营权转让合同，户籍，情势变更

笔者近日代理一起土地承包经营权转让纠纷，案情为白氏（甘肃人）与张氏（宁夏人）于2003年签订了一份《买卖契约》，该契约约定张氏将其承包经营的17亩农村土地转让给白氏耕种经营，并将宅基地上的房屋6间，旧把式手扶拖拉机一台、树木20多棵及椽子多根一并卖给白氏。以上共计1万元。前述合同最后又加了一句话即“终身常年经营”。后白氏将1万元钱交付张氏后就将家从甘肃搬至宁夏即张氏所在地，一直耕种张氏转让的土地并完成了向政府上缴的公购粮，负担了村内的义务工。但前述买卖契约并未事先征得发包方的同意，也没有经过村委会开会等任何的民主程序。2006年国家取消了公粮任务并给农户发粮食直补款，白氏领取了每年的粮食直补款。直至2009年9月，张氏起诉到法院要求白氏终止前述合同并返还土地。一审法院审理后认为原被告所签合同名为买卖契约，实为土地承包经营权转让合同，且认为该合同系合法有效的合同，但由于2003年原被告转让土地承包经营权时粮食价格较低，且还要给国家上缴公粮，故原告放弃了种地，2006年以后，政府取消了公粮任务，2008年政府为每家农户按种地亩数发放粮食直补款，种地利润可观，原被告签订合同时土地经营价值与现在经营价值发生了很大变化，故以“情势变更”为由，判定土地继续由白氏耕种，白氏每亩地可给付张氏土地转包费120元。该案中牵涉到土地承包经营权转让中的很多问题，需要仔细分析，笔者将相关问题进行分析以探讨土地承包经营权转让中的相关法律问题。

一、有关土地承包经营权转让合同的认定

案中的买卖合同，张氏及其代理人在审理中认为该合同是买卖土地的合同，根据我国相关法律土地是禁止买卖的，而案中的合同名称为《买卖契约》，故该合同违背了法律的强制性规定，是无效的合同。是否真如张氏所言呢，显然不是。案中合同其实质为何，不应以合同名称来确定，而应该根据合同内容并结合实际进行分析。案中买卖合同名为买卖契约，但该契约的内容却是转让土地，该转让土地不应理解为买卖土地，而应理解为土地承包经营权的转让，因农民法律知识欠缺，不懂得“土地”与“土地承包经营权”的区别，但他们转让的目的即一方在支付完转让款后永久获得土地的经营权，另一方在收到转让款后永久地失去土地的经营权（当然，土地承包经营权是有期限的，约定“终生常年经营”的内容部分无效）。且根据合同法立法原意及相关理论，合同应尽量将其解释成有效合同，案中买卖契约应解释为土地承包经营权转让合同，而不应解释为买卖土地的合同，不应解释为无效合同。这样的认定与农民的文化知识水平相符，是符合现阶段农村实际的，我国现阶段农村中这种合同比较常见，若都将其解释为无效合同，显然，不利于农村社会的和谐稳定。

二、有关土地承包经营权转让合同效力的认定

案中买卖契约经前述分析实为土地承包经营权转让合同，而该合同并未事先经发包方即张氏所在村民委员会同意，故该合同是否有效呢？我国《农村土地承包法》第41条“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”据此，要使得土地承包经营权转让合同合法有效，除具备转让方有稳定的非农职业或稳定的收入来源，受让方为其他从事农业生产经营的农户，还要具备另一重要条件即应经过发包方同意，但发包方同意是必须事先征得同意还是说也可以在合同签订以后征得发包方的同意，是明示的同意还是默示的同意，对此法律及相关司法解释并未明确，本人的理解是一般情况下要事先征得发包方的同意，也可以在合同签订后经过发包方的同意，既可以是明示的同意，也可以以行为进行默示，如案例中的转让合同并未事先经过发包方的同意，但发包方以其行为表明其对涉案合同是认可的是同意的，如发包方将缴纳公粮的通知给了白氏，将粮食直补款发给了白氏，还将村内的林木划拨了一部分给了白氏，村委会主任也表明他们村内有很多类似的情况，村内对此都是认可的，只要其缴纳公粮，完成义务工即可。这样的认定比较切合农村居民的文化水平和法律知识水平，有利于农村法律关系的稳定，有利于农村社会的和谐，否则，若以土地承包经营权转让合同未经事先同意为由认定该类转让合同无效，就会导致早已经稳定的社会关系重新打乱，恢复到以前的状态，这显然不利于社会的稳定和和谐，也有悖法律的价值和宗旨。案中白氏从2003年至2010年已在宁夏生活了近8年，其一切社会关系在宁夏已经稳定下来，若将转让合同解释为无效，显然是不合适的。

另外，案中原告即张氏认为涉案合同是将土地承包经营权转让给本集体经济组织成员以外的人，但未经过本集体经济组织村民委员会三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，所以，该合同是无效的。那土地承包经营权的转让，是否需要经过前述的民主程序呢？实际上是不需要的。理由是：

1、我国《农村土地承包法》第48条规定： 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。根据前述规定，事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡(镇)政府批准的适用情形，是发包方将农村土地“发包”给本集体经济组织以外的单位或个人承包，而非土地承包经营权人将自己的土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的个人的情形，前者是土地流转的一级市场，后者是土地流转的二级市场，一级市场是发包方经自己所有的土地直接发包给本集体经济组织的农户或本集体经济组织以外的农户经营，二级市场是承包人将自己的土地承包经营权转让给本集体经济组织的农户或本集体经济组织以外的农户，二者的主体存在明显的差别，故适用情形也明显不同。

2、我国《农村土地承包法》将土地承包经营权的转让条件及程序（第41条）规定在第二章家庭承包的第五节即土地承包经营权的流转中，而将第48条规定在第六章即其他方式的承包中，这就说明第48条规定的是发包方将自有土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包所适用的程序和条件，而非土地承包经营权的转让条件和程序，二者不应混淆。立法之所以这样规定，是因为在将本集体经济组织的土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人，会影响到本集体经济组织的农户承包土地的面积，会减少他们的权益，所以必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意并报乡（镇）政府批准，但土地承包经营权的转让是已经享有土地承包经营权这种用益物权的承包人将自己承包的土地转让给其他人，是其处分自己物权的一种私人行为，其不影响本集体经济组织其他成员的根本利益，故其不需要经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意并报乡（镇）政府批准，仅须经发包方同意即可，立法为保护本集体经济组织成员的利益只是在该法第33条规定“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”。

3、《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包经营权的流转，应当遵循以下原则：----（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”据此，土地承包经营权是可以转让给本集体经济组织以外的人的，只不过，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先受让的权利。而且在该法第二章第五节即土地承包经营权的流转中并没有规定，在将土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的单位或个人的必须经过何种民主程序。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”，该司法解释并未规定其他导致承包经营权转让合同无效的情形，说明导致土地承包经营权转让合同无效的情形仅有在转让合同未经发包方同意的情形下方能认定为无效，其他情形（包括未经村民会议三之二以上成员或三分之二以上村民代表同意并报乡（镇）政府同意）是不能认定转让合同无效的。

三、有关土地承包经营权的归属

土地承包经营权转让中土地承包经营权的归属的确定，应依据土地承包经营权转让的具体情况确定。我国《农村土地承包法》第41条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”依据前述规定，土地承包经营权转让具备了三方面的条件即承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、经发包方同意、受让方为从事农业生产经营的农户，则该转让即为合同有效的转让，转让后的土地承包经营权就应归受让人，否则，若转让无效，土地承包经营权就应归转让人。案中法院认定涉案买卖契约实为土地承包经营权转让合同，并认定其为有效合同，则该土地承包经营权即应归白氏而非张氏。

案中还牵涉到一个问题，即张氏举证证明涉案土地的承包经营权证在其手中，故主张涉案土地承包经营权应归其享有，该观点是否正确呢？笔者认为也是不正确的，理由是：

1、虽然涉案土地承包经营权证在张氏手中，但在其土地承包经营合同中载明其承包期为自2004年1月1日至2027年12月31日止，而张氏的承包经营权在2003年就通过买卖契约转让给了白氏，而且《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”依据该两条的规定，土地承包经营权属于物权法中的不动产用益物权，其取得、转让均不以登记为生效要件，也说明涉案土地承包经营权转让合同自2003年双方当事人在合同上签字并获得发包方的认可或同意时该合同就生效了，只是不产生对抗善意第三人的效力。

2、案中有证据证明土地承包证在买卖合同签订后张氏交付了白氏，后在2005年张氏又拿走了。

综上，笔者认为，在审理土地承包经营权转让纠纷案件过程中，土地承包经营权证在谁手中不是关键，主要是看转让合同是否有效，以及实际的履行情况。

四、土地承包经营权的转让与户籍

本案中白氏受让了张氏的土地承包经营权，但其却一直没有取得土地所在地的户籍，这是否影响土地承包经营权转让合同的效力，答案亦是否定的。如前所述我国土地承包经营权转让的条件有三即转让人具有稳定的非农职业或稳定的收入来源、经发包方同意、受让方是从事农业生产经营的农户。只要具备前述三个条件，其土地承包经营权的转让即为有效，而不问其受让人是否具有或取得转让地的户口或户籍。我国《农村土地承包法》及其相关司法解释都没有将受让人是否取得转让土地所在地户籍作为认定土地承包经营权转让合同生效的条件。实践中，在土地承包经营权转让过程中，不少的受让人在收让后又取得了土地所在地的户籍，也有一些没有取得土地所在地的户籍，很多法官就误将受让人是否取得受让土地所在地的户籍作为认定土地承包经营权转让合同是否有效的条件，这显然是不可取的。

五、土地承包经营权的转让与“情势变更”

案中法院适用情势变更原则进行了判案，但土地承包经营权转让中是否适用情势变更呢？情势变更是指合同订立后客观情势发生了订立合同时不能预见并不能克服的异常变化，该种变化使得继续履行合同失去意义，因而需要变更或解除合同。这说明，情势变更一般是在合同履行尚未完成需要继续履行的情况下适用，而本案中当事人双方的权利义务已经履行完毕，不存在继续履行的情况，所以，本案显然不适用情势变更原则。另，要适用情势变更原则根据最高人民法院关于《正确适用合同法若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》中要求要经过省高级人民法院审核或最高人民法院审核这一程序。

综上，土地承包经营权转让纠纷中应权衡合同应当信守原则与情势变更原则，作出谨慎的选择，但笔者认为，应最大限度地保护合同信守原则，方有利于法律关系的稳定，有利于社会的稳定与和谐。