金融控股公司防火墙制度的理论基础

作者 曹慈义 编辑 吴雨星

2019-04-23 辅德法评

摘要：金融控股公司防火墙是法律规定的设立在金融控股公司内部的一种限制性措施，包括内防火墙和外防火墙，其主要功能在于防范利益冲突和风险传播;防火墙在理论上受到了一定的挑战，在本质上它是众多利益折中调和和平衡的产物。

关键词：金融控股公司；防火墙；理论基础

一、防火墙的渊源和概念

“防火墙”在《现代汉语词典》中的解释是两所房子之间或者一所房屋的两个部分之间的厚而高的墙，可以防止火灾蔓延。在计算机领域，“防火墙”是一种运用专门的计算机安全软件（称防火墙软件）的计算机系统，即通过软件与硬件相结合，能在企业内部网络与外部网络之间的交界处构造起一个“保护层”，所有的企业内部网络与外部网络之间的通信都必须经过此保护层。换句话说，防火墙相当于一个安全网点，能在一定意义下阻断或隔离企业内部网络与外部网络，防止非法的入侵行为或破坏行为。用防火墙可以阻止外界对内部网络资源的非法访问，也可以防止内部对外部的不安全的访问。^[1]看来在“防火墙”的解释中都有一个隔离风险的意思。“防火墙”也是国内外学者在研究金融监管制度时常用的一个概念，但只是一个学理概念，而不是规范的法律用语。至于“防火墙”的内涵与外延并无明确的说法，学者们存在不同的认识。“防火墙”（Firewall）的概念是在２０世纪８０年代以后出现的。１９８７年美国联邦储备委员会主席阿伦×格林斯潘（Alan Greenspan）第一次在美国官方文件中使用了“防火墙”概念。特指“限制银行与证券子公司之间的交易，特别是信用交易”的措施。^[2]其内容主要是为商业银行参与证券业务所设立的若干禁止性限制措施和具体规定。他指出“防火墙”的目的是设计一套将银行与证券业务予以分离的架构，以防范银行部门与证券部门间风险相互波及，并且维护银行经营的稳定性和安全性。

从西方国家的立法看，一项完善的“防火墙”制度必须包含两大构成“法人防火墙”和“业务防火墙”^[3]。后者又可细分为“资金防火墙”、“身份防火墙”和“管理防火墙”。“资金防火墙”是指禁止或限制资金在金融集团内的任意流动，除了法定的股权投资之外，禁止以关联交易的形式在集团内任意调配资金，如禁止将银行存款拆入股市；“身份防火墙”是通过办公场所、营销、设施上的分离实现集团内各个独立法人的隔离，避免公众的误判，导致非接触性风险传导；“管理防火墙”要求严格贯彻竞业禁止，分设账簿，实现管理机构和人员的分离。 从英美金融集团的实践来看，一项有效的业务防火墙机制至少应满足如下一些条件： 

1、金融集团各子公司应制订和散发正式的行为守则，并应设立专门的部门或人员负责该守则的执行。 

2、上述专门机构与人员应定期、经常地监督、检查守则的执行情况。 

3、应确定可能存在严重利益冲突和信息泄露风险的重点防范部门，备有突发性事件的应急处置方案。 

4、对机构职员进行培训，教育和警诫他们不得滥用或泄露内幕信息。 

5、应当制订跨部门信息流动的标准程序，并严格遵照执行。 

6、应当对公司所有的交易、咨询及其它业务登记备案。 

与“防火墙”相联系的一个概念是“中国墙”(Chinese wall)。“中国墙”的创立源于1968年美国美林公司案。^[4]当时美林公司为一架飞机制造公司提供股票上市承销服务，得知该公司经营业绩下降并将此内幕信息泄露给一部分客户，这些客户在信息披露前抛出所持有的飞机制造公司股票。由于美林公司触犯了关于禁止内幕交易的规定，美国证券交易委员会（SEC）对其作了处罚，同时梅林公司承诺建立一种制度，防止承销、发行部门的内幕信息泄传到销售部门。这种制度后来被称作“中国墙”，并被证券业管制实践和美国法院判例所推广、发展。^[5]正式的“中国墙”的概念出现在英国1983颁布的《有执照交易商（业务行为）规则》中，该规则将“中国墙”定义为：“为防止从事某一部分业务的人所获信息被从事另一部分业务的人（直接或间接）所利用而采取的一系列措施，以保证各个业务部门的分开决策不被掌握内部信息的任何个人或单位所左右。”^[6]由此可知，“中国墙”制度是为防止证券机构不同业务部门间违规的有害的信息流动，杜绝滥用信息和内幕交易行为的发生，而要求证券商采取的一套严格的成文规则和程序，是证券业中实行的一种“信息隔离制度”。^[7] 

所以，“中国墙”和“防火墙”是两个不同的概念，不能混淆，也不能随意将其扩展为“防火墙”。诚然，“防火墙”之设立也包括限制在银行业和证券业部门间有害的信息流动，有时这种防火墙也称之为“咨询防火墙”，^[8]其规制内涵上接近于“中国墙”，因而“防火墙”与“中国墙”同有促进证券市场稳定发展、促进投资人之作用，但绝不可因此招致二者概念之混淆。原因在于二者的规范目标有本质的不同，“防火墙”是针对金融各业的兼营产生的弊端而设立，主要目的在于维护金融业的稳定和协调发展，“中国墙”则针对证券市场上的内幕交易和信息滥用而设立，主要目的在于维护证券市场或金融交易的正当公平。

    用发展的眼光来看问题，我们注意到“防火墙”制度发展到现在其内涵早已不是原先的定义所能概括的了。故本文中所言的“防火墙”与上述几个概念都有所不同。在未来中国金融控股公司中设立的“防火墙”是设立在金融集团内部的措施，而不是像“格拉斯-斯蒂格尔墙”（简称“G-S墙”）那样的设立于行业间的、外部的隔离措施；本文中所指的“防火墙”也不仅仅设立于银行和证券业务之间，是泛指对不同金融业务的隔离。同时，“防火墙”也吸收了“中国墙”的含义，即在笔者看来“防火墙”包括对信息流动的限制，但又不仅限于对信息流动限制这一种措施。

    综合以上观点，本文理解所谓金融控股公司“防火墙”，就是为了防止金融机构在跨业经营后可能产生利益冲突与风险传播，而对金融控股公司向非金融企业投资的限制，以及内部不同法人之间业务、人事、信息交流所采取的限制性法律规定。为表达方便，分为“内防火墙”和“外防火墙”两类限制性法律规定。其中“内防火墙”是指法律规定的金融控股公司内各金融子公司之间在业务、人事、信息交流等方面所必须采取的限制性措施。“外防火墙”是指规范金融控股公司内“金融业和非金融业分离”的法律规范。从性质上说“防火墙”是一种金融规管制度。从这一定义可以总结出“防火墙”制度的几个特点：首先，“防火墙”设立的目的是为了防范金融集团内部的利益冲突和风险传播。其次，它是设立于金融控股公司内部的措施。不同于原先意义上的“G-S墙”，虽然二者的目的都是防范利益冲突和风险传播。但前者的内涵显然已经超过了后者，它不仅仅是——甚至主要不是对经营范围的限制，它是混业经营体制下的一种妥协和调和。最后，“防火墙”制度是以法律形式确立的，由国家强制力保障实施的措施。“防火墙”不同于金融机构的内部控制措施,它不是金融机构基于自身需要,可自主设置的措施。它应该由金融法律明确予以规定,它是设立多元化金融控股集团的一种充要条件,就如股份有限公司必须设立董事会一样。当然,“防火墙”制度在某种意义上说是可以自主决定设立的。因为,如果金融机构决定仅仅只经营一种金融业务,而且只设立一个法人实体,它当然不必设立“防火墙”。再者,金融机构的金融业务多元化也可以通过其他方式来实现。比如,战略结盟,还可以将非核心业务外包、出售。这体现了金融机构的自由选择权。^[9]

从对“防火墙”制度的综合分析中,我们自然可以得出以下结论——即“防火墙”只存在于金融控股公司中,在德国式的全能银行体系下,“防火墙”是无处容身的。当然,全能银行没有“防火墙”并非等于没有风险监管和内部控制措施。但这些措施都与本文所指的“防火墙”是不一样的。

二、防火墙制度的理论基础

（一）防火墙与利益冲突

利益冲突是金融领域常见的一种现象，在客户与金融机构的“委托—代理”关系中，由于金融机构获得信息的机会和能力远胜于普通客户，使得金融领域存在明显的信息不对称，客户不得不依赖金融机构提供的信息进行决策,进而引发金融机构产生道德风险的可能性。^[10]其可以滥用信息优势，为谋求自身或第三方利益而损害客户利益，这便是金融领域产生利益冲突的根源所在。而金融控股公司内部都设有商业银行、投资银行和保险公司，甚至工商企业等不同的业务部门或子公司，这些部门的目标各不相同，即利益追求不同，利益冲突就更加激烈。这种利益冲突表现为内在性的与外在性的两种方式。就其内在性的利益冲突来说，其主要表现在集团内部，因为虽然集团是基于某种控制关系而联系在一起的，但是集团的每一个组成部分还存在自己的利益追求（特别是对于那些具有独立法律地位的公司而言）。因此，这就可能形成了集团内部某个公司与集团整体利益的冲突，集团组成部分与其他组成部分的冲突。内在性利益冲突的情形主要有：（1）集团两成员营业细目相同者，其余市场占有率之相互竞争，即处于对立冲突；（2）当集团成员业务移转之际，若某业务由集团一成员移转至其他成员，其他成员仅额外成本支出而没有额外获利，那么因业务移转而获得的利益与受移转成员的损失之间既形成利益冲突；(3)因集团成员间控制从属关系，对于受控制公司或子公司的营业决策，不是都依市场竞争机制而做，并且做出的决策有时也并不是最具效率与效能的决策。进一步讲，若该受控制成员系独立公司时，其业务与获利将较之受控制时为佳者，即发生内部利益冲突；（4）集团成员间行销、通路、技术、文化及观念之差异也可能造成集团成员之间的利益冲突。外在性冲突是指金融集团成员与外部金融业务参与者之间的利益冲突，如金融集团成员与客户、投资者，甚至包括集团与监管机构之间的利益冲突。外在性利益冲突的形式主要有：（1）银行以强力行销的方式，向其客户推荐同属该集团的其他金融商品，如：证券、保险等；则此时若该商品不符合客户的利益，则会产生金融集团与客户之间的利益冲突。(2)银行要求其法人客户，必须选择同属同一集团的证券商发行或承销其股票，以使客户取得所需的资金，来清偿银行贷款。这时，有可能产生法人客户与证券商、或甚至投资人之间的利益冲突。（3）银行或保险公司对同属一集团的其他公司，虽其集团的成员，但为股东的公司放款，那就同时成为借款公司的所有人及放款的决策形成者，形成“球员兼裁判”的角色冲突，若授信审核过程中放宽核贷，就对银行的债权人、存款人、股东或保险公司的保单持有人权益将有所损害，也产生利益冲突。（4）银行、保险公司或证券商购入集团成员的跌价股票，用以支撑起价位，这样就将叠加损失转嫁与银行、保险公司或证券自营商，间接损及其客户、债权人、存款人、投资人或保单持有人之权益。（5）银行与保险公司明知其同属一集团证券商所承销的某企业财务状况不佳，只为了避免该企业倒闭以至券商损失，就对该企业不予放款。银行这种自陷风险行为，与其客户及债权人的利益相互冲突。（6）金融集团成员为强化竞争力，而共同分享各自客户咨询，以至客户隐私权益受损，形成企业利益与客户利益的冲突。（7）银行或证券公司为同属集团的其他公司发行新股并承销，则该银行或证券商承担承销风险，可能损及其他客户的权益。（8）银行与保险公司利用属于同一集团的证券商取得未公开的资讯而进行内幕交易，或其他足以对市场产生影响的行为，导致投资人利益受损。（9）银行为同集团的其他公司或附属集团成员代为股东的公司为保证向集团内的其他银行或保险公司贷款。那么若借款人财务不健全，将损及保单持有人或其他相关人的利益，也属利益冲突。^[11]

很明显,集团内的利益冲突违背了法律的基本价值取向,即公平与正义的原则,因为公平要求机会均等,正义被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿与一种承认他人的要求与想法的意向。从以上利益冲突所表现出的各种形式来看,它们显然悖于这两大原则,且从其可能产生的影响来看,利益冲突可以滋生以下的负面效应:危及银行的安全,增大其经营风险;证券内幕交易损害了众多投资者的利益,这不仅违反了证券法中的公平、公开、公正的原则,而且也可能使集团疲于诸多诉讼;造成某个实体的风险向集团内其它实体的渗透;产生系统性的金融风险从而使整个金融体系失灵等。对于利益冲突问题,人们早在20世纪30年代就已有了一定的认识,如在美国股市1929年大崩溃之后,美国参议院银行与货币委员会在其1931年的报告中发表了以下的观点:过去10年投机过度的经历是更多的商业银行广泛参与证券市场业务造成的,这种参与加速了金融与商业的崩溃,损害了国家经济组织的稳定 。^[12]20世纪90年代，有学者在进行了大量例证分析后证明了,“大萧条”时期,银行的倒闭大多与是否经营证券业务无关,相反,商业银行涉足证券业务甚至可以增强银行的支付能力。不过这只是说明了不同业务之间的利益冲突并不必然会扩大金融风险和由此导致的金融机构的支付不能。事实同时也证明了,利益冲突的问题毕竟还是客观存在的,它不仅仅存在于金融混业中也存在于金融分业中。因为利益冲突的根源不在于采用何种经营体制而在于各主体不同的利益需求和相互之间的竞争性。对于前者,由于子公司的股东构成不完全相同,虽由同一个控股公司领导也不能忽略了其他股东的利益所在。况且,子公司的经营管理层基于代理人地位也有其特殊利益。就后者而言,子公司之间如果不进行一定业务分工、合作,而是盲目追求全面,就会出现子公司之间在同一市场激烈竞争的局面,其结局将是“零和”。^[13]

“防火墙”的出现就很好地解决了这个问题。首先,“防火墙”对子公司的业务范围作了一定限制,银行子公司就只能经营银行业务,证券、保险子公司也一样，只能进行相应的业务。这样就杜绝了“自家人窝里斗”现象的发生。再者,“防火墙”从法律上隔开了母公司和子公司之间的隶属关系,母公司只能通过合法途径对子公司的经营战略等重大事项发生影响。^[14]

（二）防火墙与分险传播

金融控股公司内部存在着复杂的控股关系和内部关联交易。这是这种关系才使得金融控股公司可以享有协同效应，从而降低成本、增加利润、提高效率。然而，在享有协同效应的同时，集团内的控股关系和关联交易，又使得风险很容易在集团内企业间传递。由于集团内企业之间关联交易的存在，控股公司内一个企业的经营困难或危机可能会引起连锁反应，给集团内其他企业带来严重风险甚至危机。这些关联交易所造成的风险，既可能因信用风险和流动性风险的相互传递而给关联企业带来清偿力方面的问题，也可能由于某些企业的经营问题而给关联企业带来信誉风险。所以说，混业经营中的一些微观层面上的问题能够直接积累扩散到宏观层面，导致宏观层面上的系统性金融风险。

第一，在不完善的市场环境中产生的金融企业经营中的内部委托—代理问题，有可能将单个金融机构的行为扭曲扩大到整个金融体系，从而形成系统性金融业务经营的价值标准偏差。金融企业的经营者，即代理人，受个人或集团利益驱使，容易在风险与收益的权衡中偏重于对风险收益的追求。如果对金融业混业经营的风险控制机制不能有效发挥作用，则在混业经营的外部环境较为宽松时，容易导致金融机构对内部利益冲突的漠视，其结果就是不同性质的资金的滥用，这对财务结构特殊的金融企业来说是致命隐患。尤其是采用综合经营模式的金融体系，若没有严格的外部管理控制约束，无节制的经营容易滋生信贷资金的滥用等严重问题。如日本现存的银行业巨额不良资产问题，其重要原因之一就是在内无谨慎控制、外无严格监督的情况下，商业银行将大量信贷资金无节制地投向了股票市场，在日本长达10余年的股市萧条中，商业银行因证券价格下跌而产生的不良资产不断积累，持续增加的拔备冲销压力使银行业陷于崩溃的边缘，仅存的希望在于政府动用公共资源实施救助，这是社会与金融体系稳定的巨大隐患。^[15]

第二，由于财务结构的特殊性以及存贷款业务本身法律责任的不对称，商业银行体系存在着先天的脆弱性。而且，不仅仅是商业银行，整个金融体系由于信用的连锁反应机制的客观存在，使单一金融机构的危机带有相当强烈的扩散和传染性。商业银行在其中的危机效应表现得更为典型。如果以商业银行为成员组建金融控股公司，实现全能化经营，虽使银行自身脆弱性问题得到一定程度的缓解，但是也会加大金融问题连锁反应的可能。美联储于2001年7月公布的一份研究报告显示，大型综合性金融机构的增加，使混业经营状态下金融连锁危机的冲击效应放大。美国长期资本管理公司（LTMC）的崩溃，十几家大型银行控股集团，如美洲银行，陷于困境。大型综合银行在近几年一直是中央银行和其他金融监管机构的密切关注对象。^[16]

委内瑞拉1994年爆发的银行业危机就是一个很好的例证。^[17]20世纪80年代，为了应对政府的信用分配制度和禁止金融机构跨业经营的监管体制，委内瑞拉出现了金融混业集团。这些企业集团由一系列具有共同所有权的金融机构和主要集中于工业、农业、商业和房地产行业的非金融公司组成。集团内的公司在法律上相互独立，并分别在国内和其他国家注册。这些集团的形成主要来自于以下三个方面：一是富裕的农场主、实业家和房地产开发商设立商业银行、抵押贷款银行或投资银行，后为了分散风险又进入证券和保险领域：二是商业银行为了分散股东风险和扩大服务种类而开办或收购其他金融服务公司，这些公司主要进行股份投资并使集团得以向工、农、商和房地产业发展；三是政府拥有的银行业按上述模式建立了金融集团，只是由于政治和裙带关系它们的信贷和投资活动更为腐败。由此形成的集团通常包括一种或数种接受监管和不受监管的金融中介机构，如商业银行、抵押贷款银行、投资银行、金融租赁公司、股票经纪行、保险公司、信托基金、货币市场基金、离岸银行、金融服务公司、发行与存款类似产品并向集团股东、管理层和客户发放贷款的机构。在这些金融集团中，共同的所有权将法律上独立的金融公司和非金融公司联系起来，使其变成了事实上的全能银行。这些集团建立的目的，一是使集团和其股东可以分散风险，二是增加集团内各层面开展关联业务的机会，三是集团可以通过国内或国外的附属企业在最后一刻为银行提供融资，为脆弱的银行提供救助。

然而，在金融混业集团出现后的十年间，由于缺乏严格的内控制度和严厉的监管措施，这些金融混业集团内的内部人借贷、关联业务和集团内资金敞口迅速增加。委内瑞拉前中央银行行长蒂克瑞弗维在其论文中对所出现的问题作了如下描述：“集团中商业银行对集团内的资金进行集中管理，同时也常常集中进行数据处理服务。对股东、管理层、政客和亲信发放的贷款根本无须考虑风险集中度。这些贷款常常还附有优惠条款、没有正确的风险评估、不存在具有实际意义的抵押物，并且可以持续延期而使集团受益。抵押信贷主要用于发展集团大股东所拥有的房地产业务，并且向集团内的保险公司投保。集团内的投资银行在股票上进行高杠杆比率的融资。保险公司被当作融资工具，所融资金由集团内金融机构和为收购其他金融集团而建立的专项公司使用。离岸业务机构的用途是：从委内瑞拉客户处吸收存款，绕过对资本金、现金准备金要求以及在利率与关联发放贷款方面的管制、剥离不良资产。信托基金的用途是为集团内金融机构和非金融机构融资。”如此做法使得“一些大型且更加激进的企业集团成为举国上下一切项目中不可或缺的合作伙伴，从而攫取了巨大的权力。实力稍弱的企业集团也能够推高公司零售和公司客户的存款利率但同时却导致集团自身利润的减少。这些金融机构与集团中附属实体间借复杂的组织结构之便利，进行资产销售以不定期地产生收益，然后使用这部分收益掩盖金融中介机构产生的亏损。”这些做法在金融机构和企业集团内集聚了巨大的风险，并且加大了股票市场和房地产市场的投机泡沫，而股东、管理层及其任用的亲信却从中受益。

这种状况最终导致了许多大型企业集团崩溃，引发了金融的不稳定，爆发了1994年的银行业危机，并引发了经济衰退。1994年丧失清偿力的金融混业集团遍布委内瑞拉全国，危机中破产的全部银行都曾经是企业集团中的核心企业。全国一半以上成年人的存款和各种类型的金融业务受到波及。企业集团复杂的公司结构、大量的关联贷款以及在信贷和担保方面管理的混乱，增加了危机处理的难度和衰退的成本。这次危机使得小型存款人和贷款人遭受严重的伤害，社会动荡和政治压力迫使政府不得不将存款保险扩大到未保险的存款人，甚至包括企业集团中离岸机构发行的以本币计价的债务。

委内瑞拉银行业危机反映出金融控股公司模式下风险传递的现实性及危害性。如果对金融控股公司内由复杂的股权关系和大量关联交易导致的风险缺乏包括防火墙在内的控制与防范，风险的传递有可能给金融体系造成极大的危害，甚至影响一国经济和政治的不稳定。

（三）防火墙面临的理论上的挑战^[18]

在金融防火墙的构建过程中,面临一个理论上的挑战,即代理法中相关规则对其的影响。这表现在两个方面:一是代理人对本人的诚信义务;二是代理人知情应视为本人知情。

就代理人的诚信义务而言,与其他代理人一样，金融企业集团内的证券商等主体对其客户负有最大诚信与忠诚的义务。其在履行其职责时,不得使其客户的利益与自己的利益相冲突,也不得使其一个客户的利益与另一客户的利益相冲突。对此,美国1958年的《代理(第二次)重述》(Ｒｅｓｔａｔｅｍｅｎｔ Ｓｅｃｏｎｄ)ｏｆ Ａｇｅｎｃｙ)第387节与394节做了如下的表述:除非另有商定,代理人有义务在所有与该项代理相关的事务中仅仅只为该代理人的利益行事,而且除非另有规定,代理人在行使代理职责期间,其不得与和本人具有利益冲突的人建立代理关系或为之效劳。实际上,根据代理法的一般原则,代理人不得在没有披露的情形下自己与本人进行财产交易,也不得利用其代理人身份谋取秘密的利益。同时,代理人亦负有义务不得利用或传播本人向其提供的,或在履行代理过程中所获取的,或在不违反其代理义务时所获得的秘密性信息与资料。这就要求在实践中,为了保护自己的利益,代理人必须将有关的利益冲突的情形向本人作充分的披露,并征得其同意,否则代理人将要承担相应的法律责任。对于这一问题,美国ＳＥＣ(证券交易委员会)的确认规则(ｃｏｎｆｉｒ ｍａｔｉｏｎ ｒｕｌｅｓ)要求其多功能证券商进行如下的披露:其是否是作为该客户的代理人,其他某个人的代理人,或同时作为该客户与其他某个人的代理人,或作为本人自营。

就代理人知情应视为本人亦知情而言,美国《代理重述》第272节认为,本人的责任受到代理人在其对本人具约束力的代理权限范围之内代理事务时所获取的信息与资料的影响。在适用该原则时,必须符合以下几个条件:一是代理人具有代理权;二是知情是在行使代理权期间获得的;三是代理人负有向本人告知的义务。如基于该原则,金融企业集团内的证券公司的某个业务部门的雇员在雇佣期间所获取的信息通常被视为该证券公司所获得的信息，其承销部门在对某客户进行必要调查中所取得的有关该客户的信息亦应视为该证券公司知情。

以上代理法中的两规则对金融企业集团中金融防火墙的构筑提出了挑战。笔者以为这种挑战主要表现在以下两点。

其一是在适用代理规则的情况下,会令他人对构建金融防火墙的必要性产生质疑。因为从代理人所负的诚信义务与代理人知情归责于本人两规则来看,似乎该两规则就能有效地防范与制止集团内部所可能发生的利益冲突。然而在实践中,代理原则并不能较好地解决集团内部的利益冲突。如就多功能证券商在从事经纪业务时,若其不将其证券承销部门所掌握的信息告知其客户,则在该客户之利益受损时,依据代理人知情归责于本人的原则,则该券商可能会面临违反诚信义务的指控,且进一步而言, 若对上述两原则进行严格的解释,金融企业集团内的多功能证券公司将无法从事正常的业务,无法发挥多功能的作用,会时刻面临内幕交易等的指控。

其二是代理规则与金融防火墙之间的协调问题。若在金融企业集团内的各实体间已构筑了防火墙,那么代理规则是否仍然适用,若适用其与金融防火墙之间是一种怎样的关系?而在这两者并存的情况下,金融防火墙所产生的法律效果是否可以优先适用于代理规则。

（四）防火墙的本质

金融控股公司制度这种“合中有分”的特殊形式,其“分”的关键就在于“防火墙”隔离措施的存在能隔离金融风险和防范利益冲突;而“合”的优势则体现为有一个共同的控股母公司,母公司可以“促进决策分散化合格业务单位的高度自主性;加强不同业务单位之间互动和协同效应;在公司总部和各业务单位之间的共享功能性或关联性服务;通过母公司确定集团的发展战略”。^[19]在笔者看来,设置“防火墙”的金融控股公司模式是对“分业经营”或是“混业经营”两难选择的一个折衷,博采二者之长以弥补双方的缺陷。其存在的根本原因就在于能满足社会不同利益集团的不同价值目标,而不至于有失偏颇。从本质上看,“防火墙”就是一个众多利益折衷、调和、平衡的产物。^[20]

1、“防火墙”是对金融行业安全价值和效益价值的冲突的一种折衷。

1933年,美国《格拉斯－斯蒂格尔法》（以下简称《G-S法案》）通过时,目的无非是为了维护金融体系的安全和稳定,防止过度的证券市场的投机给更追求安全的银行业以致命打击。而1999年的《金融服务现代化法》的出台也不过是为了适应新形势下提高金融机构的效率和国际竞争力的要求。其实,在金融业中,分业与混业只是经营形式上的区别,在他们之间不存在谁比谁具有绝对优势的问题。分业与混业之争实质是安全价值与效率价值冲突的表现。不同国家在不同的发展阶段或是在不同经济环境下,对分业和混业的选择不尽相同。选择分业抑或是混业只表明了一个国家在建立和改造金融体系时所追求的目的价值不同。但过分的追求安全无疑会导致效益的低下;过度地夸大效益又会引发重大安全隐患。在金融发展史上一些“片面而又深刻”^[21]的实践活动为现代人提供了更多思考、比较、借鉴的素材。在面对这些“片面而又深刻”的历史经验时人们往往——如果不是只有一种选择——会选择对“深刻的片面”进行折衷和调和。“防火墙”制度就是在这种环境下应运而生的。这种折衷不是简单的平均和综合。现代技术和认识条件下追求安全价值或效益价值的方式和手段也不再是对初始状态的简单重复。这是一种发展进程中,侧重点不断变动的平衡。不仅如此,随着人类社会认识的深化和科学技术的发展,国家对这两种目的价值的选择也会有不同。如果,在不久的将来我国选择了多元化金融控股集团模式是基于安全保障下的金融效率的考虑;那么,在可以预期的更久远的未来国家可能会因为更侧重于安全(在金融泡沫盛行时期)或者效益(在竞争力不足条件下),而有不同于现在的选择。

2、“防火墙”是对国家与金融机构之间金融规管运营成本的重新分配。

无论是国家的金融规管还是金融机构内部的风险控制都是要耗费经济资源,是有成本的。对监管者——国家及其授权组织——而言,运营成本包括立法成本、行政成本和司法成本。就拿行政成本来说,在20世纪70年代的美国,各类监管机构的运行成本一直在上升。1971-1979财政年度,按1970年不变美元价值计算,美国57个监管机构的行政费用增长了一倍多,由1971年的12亿美元上升到1979年的30亿美元……20世纪70年代的头4年,登载联邦法规的《联邦录》的篇幅增加了一倍;1979年,美国57个监管机构职员总数约为87,500人,几乎是1971年的三倍。^[22]对被监管者——金融机构——而言,其成本主要来自于:一部分是为了满足法律的有关要求而设立的制度由此产生的成本;另一部分则来于自我内部控制手段所耗费的成本。如果由监管当局进行主动监管,它就需要更多的雇员和借助外部力量对各金融机构展开大规模的监督和管理,同时它还要收集各种信息和对收集到的信息进行分析。不仅如此当发现有违法行为时,监管当局还要进行处理和制裁。这些活动都需要巨大的成本。如果实行触发式监管,即只有在金融机构违反了有关法律法规的规定的情况下监管当局才会出面干预,处理和制裁金融机构的违法行为。国家除负担立法成本外,执行成本大部分地转嫁给了被监管者。被监管者为了获得经营许可和保证自身的经营安全就必须按法律要求设置有关机构和措施,这部分成本便由其所承担。但是,“防火墙”制度是一种触发式监管。所以,它的成本主要是由多元化金融控股集团承担。只有当多元化金融控股集团出现违法行为时,监管当局才会出面对金融机构的违法行为进行制裁。

3、“防火墙”是对金融控股公司内部子公司利益冲突的协调。

前面已有叙述，在此不再赘述。

4、“防火墙”是对多元化金融控股集团与客户(投资人)之间权利、义务的平衡。

金融控股公司与客户是金融市场中的矛盾统一体。多元化金融控股集团和客户(投资者)的矛盾实质上是效率和安全、公平价值之间的矛盾。集合了多种金融职能的金融控股集团一方面能发挥其战略协作的高效率,体现了效率价值。但另一方面则存在着滥用信息优势损害客户利益的潜在风险。这种潜在的风险很可能侵犯安全和公平价值。为什么这么说?因为,如果不对这种潜在风险进行规制的话,长此以往投资者对金融市场的信心就会丧失殆尽,而市场信心恰恰对金融机构至关重要。^[23]不仅如此,这种漠视客户利益的做法也不符合法律对社会公平价值的要求。法律不会置这种潜在的风险于不顾,必须对这两方面的价值有所平衡。法律规定的金融机构承担的保障安全、公平方面的义务越多,对客户而言其所负的注意义务就越少(当然也不可能完全不承担注意义务)。相反,假设国家对金融机构的规管越放松,金融机构相应就像有更多的选择权,可以更自由的追求效益目标。同时,客户便不得不更加审慎的选择服务提供商,其面临的风险相对就大一些。公司与客户是任何市场都必不可少的两个要素,二者地位同等重要。对公司要求过多、负担过重会压抑公司的供给积极性,将导致短缺。但客户相对于公司来说本来就是弱势一方,应加以特别关注和保护。否则,客户可能压抑购买欲望和购买能力,这意味着将出现市场萎缩。因此,必须对公司和客户所享有的权利和应承担的义务作一个平衡,是二者的权利、义务与其市场地位和自身实力相称。

需要说明的是,“防火墙”制度是在赋予金融机构选择权条件下对其“混业”选者所附加的义务。这样一来,不仅能满足金融机构的效益追求,又能对客户利益进行保护,满足其安全的愿望。

注释：

^[1]王春森主编：《系统设计师教程》，清华大学出版社，第３６９－３７０页。

^[2]（台）施敏雄：《美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念》，载《台北市银月刊》第23卷，第6期，页10。

^[3]参见《中国证券市场发展前沿问题研究（2003）》，中国金融出版社2004年版，第634页。

^[4] Merril Lynch,Pierce,Fender &Smith Inc,re43SEC933(1986).参见Harry Mcrea,Financial Conglomerates and the Chinese Wall,Clarender Press Oxford,1993,P.124.

^[5]“中国墙“制度的主要内容包括：（1）将不同的证券业务部门设置于不同大楼或楼层；（2）建立有限制解除档案、计算机的制度，以及国际业务部门通讯规则；（4）对被限制或被禁止的证券开列限制名单或监视名单；（5）对不同业务部门之间的人员调动进行严格规定，防止因人员调动而造成内幕信息泄传；（6）完善监控设施，如对不同业务部门之间的电话进行监听等等。参见谢非：《利益冲突与金融管制“三墙”》，《国际贸易问题研究》2001年第2期。

^[6]陈守红、张霓：《国际证券市场的“防火墙”及其启示》，《南方金融》1995年第3期。

^[7]参见（台）施敏雄：《美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念》，载《台北市银月刊》第23卷，第6期，第8页。

^[8]（台）林丽香：《银行兼营证券业务之规制》，载《证券市场发展》，1992年10月第12期。

^[9]参见刘巍:《多元化金融控股集团中的防火墙制度》，《广西政法管理干部学院学报》2004年7月。

^[10] Alain Jeunemaitre,Finamcial Markets Regulatro,St.Martims Press,Inc.1997,P.4,.104;Lan Molho,Economics information, B Lacwell publishers. Ltd.1997,P.19 

^[11]参见王文宇：《控股公司与金融控股公司法》，中国政法大学出版社2001年版，第234—235页。

^[12]黎四奇：《金融企业集团监管中的金融防火墙法律制度分析》，《中南大学学报》2004年2月。

^[13]刘巍:《多元化金融控股集团中的防火墙制度》，《广西政法管理干部学院学报》2004年7月。

^[14]刘巍:《多元化金融控股集团中的防火墙制度》，《广西政法管理干部学院学报》2004年7月。

^[15]肖春海：《金融业混业经营条件下的金融监管》，中国财政经济出版社2003年版，第187-188页。

^[16]肖春海：《金融业混业经营条件下的金融监管》，中国财政经济出版社2003年版，第187-188页。

^[17]谢平等著：《金融控股公司的发展与监管》，中信出版社2004年版，第97－99页。 

^[18]黎四奇：《金融企业集团监管中的金融防火墙法律制度分析》，《中南大学学报》2004年2月。

^[19]台湾地区《金融控股公司法》，第五条。

^[20]刘巍:《多元化金融控股集团中的防火墙制度》，《广西政法管理干部学院学报》2004年7月。

^[21] See Supervision of Financial Conglomerates〔DB/OL〕.(Februry 1999),which can be downloaded at http://www.bis.org..

^[22]施敏雄：《美国银行与证券业务分离制度及防火墙的基本概念》，台北市银月刊（6）。

^[23]周道许：《现代金融监管体制研究》，中国金融出版社2000年版，97页。