浅析商品房预售许可证明对商品房买卖合同效力的影响

作者 马巍 编辑 吴雨星

2019-05-23 辅德法评

摘要：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。但在司法实践的不同情形下，商品房预售许可证明对商品房买卖合同效力的影响也有不同的情形。本文主要探究商品房预约合同、商品房预售许可证被撤销或者过期、诉讼时预售商品房已经转化为现房的情形下对于商品房买卖合同效力的影响。

关键词：商品房预售许可证明  商品房买卖合同效力  商品房预约合同  撤销或过期  现房

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，商品房出卖人是否取得预售许可证是认定商品房买卖合同效力的必要条件，因为预售许可证主要解决的是出卖人的预售商品房进入市场销售的资格准入问题，而且房地产开发经营所需的建设用地许可、规划许可等合法开发手续都隐含在预售许可中，因此，司法解释规定出卖人预售商品房是否取得预售许可手续，是判定商品房买卖合同效力的必备条件，即是说我国现行房地产管理法律法规对于预售商品房许可的规定属于效力性强制性规定。

但在司法实践中，并非所有情形完全符合上述规定，例如某地一房地产项目中，因地理位置优越，买房者众多，出卖人在未取得商品房预售许可证明的情况下与买房者签订商品房预约合同，该商品房预约合同是否须出卖人办理商品房预售许可证才有效？出卖人之后将商品房预售许可证办理出来，但由于其自身原因，商品房预售许可证被撤销，预售合同的效力是否受到影响？买房者以出卖人未取得商品房预售许可证明为由将出卖人起诉,但诉讼时预售商品房已经转化为现房的，合同效力是否仍受商品房预售许可的影响？

因此，结合相关法律法规及司法实践，本文主要探讨上述情形下商品房预售许可证明对商品房买卖合同效力的影响问题。

一、商品房预约合同是否须出卖人办理商品房预售许可证才有效的问题。

商品房预约合同是双方当事人为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的一种承诺，而非正式的商品房销售行为。尽管目前理论界和实务界对于商品房预约合同的性质、效力和法律后果存在不同的认识，但学界通说认为，商品房预约合同不是正式的商品房销售行为，而是一种房地产开发行为，因不涉及到房地产开发企业开发建设的商品房是否进入市场销售的准入资格问题，司法实务中一般认为，商品房预约合同订立前出卖人是否取得了预售许可证对预约合同的效力不产生影响。但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，商品房预约合同的主要条款符合建设行政主管部门发布的《商品房销售管理办法》第16条的规定，商品房预约合同转性为正式的买卖合同。此时出卖人订立合同前未取得预售许可证的，是否对合同效力产生影响，司法实务存有争论。一种意见认为，当事人间的真实意思仍是商品房预约关系，不是正式的商品房市场销售行为，只不过合同内容指向的标的物比较具体明确，且是被法院裁判认定为商品房买卖合同，因而出卖人是否取得预售许可证不应对合同效力产生影响。另一种意见认为，既然被认定为正式的商品房买卖合同，不论当事人间的真实意思如何，均应按照司法解释的规定处理，即出卖人未取得预售许可的，所订立的买卖合同无效，否则将导致法律和司法解释的规定被架空。笔者认为，对该问题不宜一概而论，要以尊重当事人间的真实意思为切入点对合同效力进行评判。如果当事人间的真实意思是订立商品房预约合同，或者合同中亦明确约定将来双方再订立正式商品房买卖合同，只是双方在磋商过程中对合同标的物数量、价格、付款方式等内容约定比较明确，而被裁判认定为预约合同满足了商品房买卖合同的主要条款，此时出卖人没有取得预售许可不宜认定合同无效，但当事人故意订立名为商品房预约合同，而真实意思为商品房买卖合同的，属于规避法律的行为，出卖人没有取得预售许可证明，应认定无效。

二、商品房预售许可证被撤销或者过期是否影响预售合同的效力问题。

商品房买卖合同在履行中，出卖人取得的预售许可证被政府有关部门撤销或者有效期超过后，是否对合同效力产生影响。一般认为，预售许可证的主要功能是国家运用公权力对房地产企业的开发行为或者商品房市场销售行为进行管控的手段，也是国家加强房地产市场管理的重要措施。房地产企业只有取得预售许可证后才能将开发建设的商品房进入市场销售，因此，取得预售许可证是出卖人应负的先合同义务，只要商品房预售时，或者出卖人与买受人订立商品房买卖合同时，出卖人取得商品房预售许可证，其与买受人订立的商品房买卖合同应当是有效的，至于商品房买卖合同履行期间，出卖人因许可证期限届满或者违反行政管理法规的行为导致预售许可证超过确定的期限或者被有关部门撤销，都是属于合同履行中发生的行为，不应对商品房预售合同的效力产生影响。

三、诉讼时预售商品房已经转化为现房的，合同效力是否仍受商品房预售许可的影响。

出卖人与买受人订立商品房买卖合同时，出卖人未取得商品房预售许可证明，但起诉时预售的商品房业已竣工验收，也符合商品房交付的法定或者约定条件，合同标的物由期房转性为现房，此时合同效力是否仍受商品房预售许可证明的影响，司法实务中各地法院的认识和做法不尽一致。笔者认为，虽然出卖人与买受人订立商品房买卖合同时未取得预售许可证明，若起诉时期房已转性为现房，且已具备了向买受人现实交付的法定或者约定条件，商品房预售许可证明所要规制的预售行为业已消失，预售许可的要件事实上得到补正，此时认定商品房买卖合同有效更为适宜，更有利于维护交易安全和市场秩序。