浅谈“背靠背”条款的效力

作者 张乐 编辑 吴雨星

2019-07-01 辅德法评

一、何谓“背靠背”条款

  “背靠背”条款是指通常是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同相关款项的前提条件的条款。该类条款通常还会进一步明确，本合同的付款义务方未收到第三方相应款项前，本合同相对方无权要求付款等内容。

举例：“甲方（付款方）应当于收到第三方所结算款项之日起五个工作日内向乙方（收款方）支付全款，如第三方款项未到账的，甲方有权拒绝支付相关费用，不承担相关违约责任。”该类型的合同条款即为“背靠背”条款。此种类型的条款曾广泛存在于建设工程施工合同当中，现该种条款业已普遍的出现在《买卖合同》及《技术服务合同》当中。但对于该类条款的性质及效力问题，由于这一类“背靠背”条款的法律性质尚未在我国法律法规中予以明确，对该类条款的理解和适用也存在很大的分歧，而随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款的实际应用进行探究，以防范法律风险。

二、对“背靠背”条款效力认定的不同观点：

观点一：“背靠背”条款不违反法律强制性规定，属于有效条款。理由有以下几项：

首先，根据《合同法》第五十二条的规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”此五种情形囊括的合同条款无效的全部可能，而“背靠背”条款并未包含于上述五种情形之中。不属于合同无效事由。

其次，根据《合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”根据上述法律的规定可以认为，“背靠背”条款设置生效条件，以条件的成就作为其自身发生法律效力的条件。属于附条件生效合同。应当参照《合同法》第四十五条的规定适用。

最后，根据《民法总则》第五条的规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”及《合同法》第四条的规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”以上两条确立的意思自治原则是民法领域最为重要的原则之一，应当尊重合同双方在订立合同时达成一致的条款，只要该条款不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗都应当受到法律的保护。

观点二：“背靠背”条款违反合同相对性原则，应当认定为无效条款。理由如下：

根据《合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”及第六十五条的规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

以上两条规定了《合同法》当中最为重要的原则之一，“合同相对性原则”即依法成立的合同仅约束合同签订双方，对合同双方以外的第三方不产生任何法律效力，合同双方不应以第三方的行为为抗辩理由拒不履行合同义务。由此，第三方的行为不能阻却债务人向债权人履行合同

观点三：“背靠背”条款违反公平原则，属于《合同法》第五十四条规定的情形，属于可撤销条款。理由如下：

根据《合同法》第五条的规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”及第五十四条的规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”

“背靠背”条款约定的履行债务条件因受制于第三方，若第三方因客观因素或其他不可抗力因素一直未能使条件成就，则对合同债权人显失公平。债权人可以依据《合同法》第五十四条的规定请求人民法院或仲裁机构撤销该条款。

三、浅谈“背靠背”条款的效力问题

笔者认为在满足若干条件的情况下“背靠背”条款应为有效条款，应当受到法律保护。但是否满足若干条件应重点去审查判断。笔者认为所需条件如下：

条件一：该条款在合同签订时已由合同签订双方充分讨论并经债务人提示说明后得到债权人认可。笔者认为，该条款在某种程度上存在显失公平之处，需要签订主体履行充分的说明提示义务提示合同相对方，重点提示对方该条款存在其无法受偿的风险，但如果债务人为自身利益考虑，愿意接受该种条款。则其自愿接受此种风险，应当由其自身承担风险。

条件二：债务人不得怠于履行其对第三人的义务。否则应当按照《合同法》第四十五条规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”认定条件已成就。“背靠背”条款在本质上属于附条件生效合同，对于所附条件应当由其自行发展，当事双方不得采取手段恶意促使条件成就。在“背靠背”条款中，债务人怠于履行其对第三方催告义务的，应当视为恶意阻止条件成就，视为条件已成就，债务人应当按照合同约定履行合同义务。

条件三：第三人应当能够履行其对债务人的义务，不存在客观履行不能的原因。如第三人在客观上存在履行不能的事由，并且该事由在短期内无法消失。则在此种情形下“背靠背”条款的存在对于债权人来讲，便显失公平。债权人将有权依据《合同法》第五十四条的规定，向法院或仲裁机构申请撤销该条款。

综上，如在某个案件中，如果“背靠背”条款存在的情形满足上述三个条件，则笔者认为，“背对背”条款符合《合同法》第四条、第四十五条的规定，不满足《合同法》第五十四的规定。应当认定为条款有效。

四、裁判观点：

背靠背条款不违反法律强制性规定，属于有效条款。

案例：江西某工程有限公司诉浙江某基础设施建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案（2017）皖0207民初230号）

简略案情：原被告双方所签订的《桩基工程承包合同》第六条第二款第六项约定的付款条件为“以上付款条件，以被告收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日。”被告因未收到业主工程款，便依据该条款欠付原告工程款6173475.22元，现原告诉至法院，要求判令被告向原告支付上述工程款项。

裁判观点：本案的争议焦点为案涉工程价款是否满足支付条件。在建设工程领域，总承包商为了转移风险负担，在与分包商签订分包合同时，常将主合同中相关付款条件、责任义务通过“传导条款”转移给分包商，此种“传导条款”俗称“背靠背条款”，建设工程领域的“背靠背条款”即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件，业主不付款，总承包商即不付款。本案中，原被告的承包合同约定“以上付款条件，以被告浙江某公司收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日”系典型的“背靠背条款”。因案涉工程系合法分包，原被告之间的承包合同合法有效，原被告之间的附条件的付款方式应属有效，理由为：首先，《合同法》第五十二条对合同无效的情形进行了明确的规定，本案中，双方关于付款条件的约定并无损害国家、集体或者第三人的利益，以合法的形式掩盖非法的目的等情形，且现行法律、行政法规中并未就承包商不得以业主付款作为前提条件向分包商支付价款的强制性规定；其次，《民法总则》和《合同法》对民事法律行为可附条件进行了明确的规定，《合同法》对合同自由原则和依合同履行义务原则进行了规定，即合同以当事人意思自治为原则，本案中，原被告就付款条件的约定系合同双方当事人的真实意思表示；最后，原被告在签订分包合同时，原告完全有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，即有是否接受“背靠背条款”的选择权，原被告就付款条件在合同明确约定是其接受风险的真实意思表示。综上，原被告约定的附条件的付款条款合法有效。

五、综上，对于“背靠背”条款的适用应满足较多条件才能认定其效力合法有效。对于条件的判断应当结合全案事实、证据。予以综合考虑方可认定。笔者之浅谈，仅为一家之言，不足之处，万望批评指正。