【摘要】

2012年，《中华人民共和国民事诉讼法》正式确立民事行为保全制度。随着社会的发展，我国民事行为保全制度的不足逐渐显现，如民事行为保全的管辖范围等。笔者从民事行为保全的启动程序、管辖范围、救济途径等方面进行分析，参考大陆法系、英美法系的法律制度，提出增加依职权启动的适用要件；注重保护双方当事人的利益，如增加因申请人保全错误而给予被申请人更多的救济途径；扩大管辖范围的构想，给予申请人更多便利等建议，以促进我国民事行为保全制度更好的发展。

关键词:民事行为保全；保全程序；不足与完善

一、我国民事行为保全制度的现行法律规定

我国民事行为保全制度其实是从诉讼前和诉讼中两个阶段对民事行为保全作了规定，即诉讼前申请人提供担保，诉讼中法院据情况责令申请人提供担保，法院通过依法责令被申请人作出一定行为或不作出一定行为的方式进行保全，从而达到“及时止损”或避免损失扩大也为目的，同时保全结果也是后期判决顺利执行的保障。

（一）关于民事行为保全申请人资格的法律规定

民事行为保全的申请人须具备民事行为保全请求资格，不具备民事行为能力的应由其代理人提起。申请人无论于诉讼前或诉讼中，无论在本诉中或在反诉中申请民事行为保全都须为本案的适格当事人即已起诉的，申请人应为适格原、被告或有独立请求权的第三人；未起诉的，申请人应为案件的准诉讼主体，也就是说申请人须享有民事请求权并具有民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力，或与未来起诉的案件具有利害关系”。

（二）关于民事行为保全的适用条件

对于我国民事行为保全的适用条件不同学者有不同的认识，部分学者以利益衡量的视角对行为保全进行分析但在具体法律案件中施行时，视角狭窄，会使造成法律在适用时受到限制；还有一部分学者从判决难以执行的可能性和造成损害的可能性两方面考虑是否进行行为保全即可。这种概括式的规定，在是否进行保全适用时较为抽象性，目前学理界比较认可的民事行为保全的适用条件是从初步证据判断申请人受到侵害的可能性大小和对比假设采取民事行为保全和不采取民事行为保全所取得的效果。但损害公共利益的不得采取民事行为保全；

（三）关于民事行为保全启动程序的法律规定

民事行为保全启动程序在《民事诉讼法》的第100条和第101条，分别就诉讼中行为保全和诉讼前行为保全的启动主体及启动条件作了规定。诉讼前法院依申请人申请、提供担保启动保全程序，但必须属“情况紧急”即如不马上采取保全措施，将会给利害关系人带来无法挽回的后果；诉讼过程中即可由当事人提出，也可由法院在“必要时”自行依职权启动行为保全程序，诉讼过程中如遇到有需要停止侵害，排除妨碍，消除危险的情况时，给予法院自由裁量权的权利。

（四）关于民事行为保全管辖的法律规定

《民事诉讼法》在第101条第一款做了规定，申请人可以在提起诉讼所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施，法律这样规定的好处在于，若在被申请人住所地提起，一定程度上可以方便申请人提起和法院审理。

（五）关于民事行为保全的法律规定

《民事诉讼法》第100条第二款中提到民事行为保全分为诉讼前和诉讼过程中两种，诉讼前必须提供担保，诉讼过程中法院可依法责令申请人提供其担保，并书面通知在担保，关于担保数额的确定，法律只规定：行为保全的数额则由法院自行根据案件具体情况决定。

（六）关于民事行为保全裁定的法律规定

《民事诉讼法》中规定不服保全裁定的，可以获得一次申请复议的机会，民事诉讼法的司法解释则在171条详细规定，要在“收到裁定书之日起五日内向作出该裁定的法院申请复议，法院收到复议申请后十日内审查，裁定正确的，驳回当事人的申请，裁定不当的，变更或撤销原裁定”。

（七）关于民事行为保全救济程序的法律规定

救济方面，《民事诉讼法》在第101条规定了诉讼前的行为保全，如果“申请人不在法院采取措施后三十日内提起诉讼或申请仲裁，法院应当解除保全”另外法律考虑到申请人败诉会给被申请人造成损失，所以《民事诉讼法》在第105条特别对被申请人因申请错误的救济方式予以规定。

二、我国民事行为保全制度的现行法律规定的不足

（一）民事行为保全中申请人资格的局限性

民事行为保全申请人资格要求只有具备诉讼主体资格并有民事行为能力的当事人（不具有民事行为能力的当事人也可由其代理人提起）和有独立请求权的第三人，或与未来起诉的案件具有利害关系的人，才享有提出民事行为保全的权利，除此之外的其它公民、法人或组织不得申请民事行为保全。一般的民事诉讼程序中这样规定，比较合理，因为其对当事人之外的第三人又做了关于不可对抗第三人的专门的保护规定，但作为民事行为保全这样的一种特殊程序会带入其他本案适格当事人之外的利益相关者的利益，像公司股权纠纷中，裁定允许查账、暂停股权而保全过程对公司其他股东所遭受的损失未作具体补偿规定，还有像环保案件中的环境污染或危害行为，如，排毒、排污、排气等严重危害了其他群众的利益，但利益受损群众中有不能作为环境公益诉讼的主体既不能提起公益诉讼，亦没有专门的维权途径，也找不到相关的组织去帮助他们维护利益的时候，就会激起利益受损群众的不满。

（二）民事行为保全中诉讼担保规定的缺陷

关于民事行为保全是否需要提供担保，诉讼中民事行为保全和诉讼前民事行为保全规定不一致，立法上之所以对诉讼前和诉讼中民事行为保全提供担保要求不同，主要是基于，诉讼前法院根据利害关系人申请，裁定采取民事行为保全措施，一旦利害关系人在规定时间内不提起诉讼或仲裁，很可能导致民事行为保全错误，所以诉讼前民事行为保全均要求申请人提供担保，即使民事行为保全错误，担保可以保证赔偿被申请人因为错误民事行为保全而造成的损失，另一原因是考虑到诉讼前民事行为保全具有紧迫性，要求申请人提供担保，可以便利法院快速做出是否采取民事行为保全的裁定。诉讼中的民事行为保全，可以由法院根据具体情况决定是否要求申请人提供担保，这里留给法院一定的自由裁量权，立法本意是要通过这自由裁量权来保障保全程序的灵活性，但关于诉前和诉讼民事行为保全提供担保要求不一致也是值得商榷的，这里着重强调诉前民事行为保全错误给予的救济而不考虑申请人一方当事人案件胜诉可能性的情况下不管是诉讼前或是诉讼中的民事行为保全都有可能申请错误，而申请人、被申请人的权益不论在诉讼前、诉讼中都应被平等对待。此外，被申请人提供担保后并不能从根本上解决申请人权利一定得到保护的问题，提供担保后被申请人仍有可能为或不为来损害当事人权益。

（三）民事行为保全管辖范围的瑕疵

民事行为保全的管辖范围遵循着和民事诉讼法一样的规定，即“原告就被告”，但是因为保全行为的特殊性和紧迫性可能会使得申请人在行使保全的权利时受到阻碍，即被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院管辖范围之外的行为发生地，申请人住所地等，当民事行为发生在以上地方时，申请人就不再具备保全申请优势，也会因管辖范围的问题错失保全良机。

（四）民事行为保全中依职权启动的弊端

民事行为保全有法院依申请启动和依职权启动两种方式，对于法院依职权采取保全措施而面临的法院立场是值得商榷的，一般认为的法院都应该是中立的，但当法院采取保全措施的时候，不可避免地偏向一方，既不符合法院“不告不理”的审判原则，也会在一定程度上损害当事人的权益，以及因此误判，造成的赔偿问题都不能得到很好的解决。

（五）民事行为保全的裁定程序与救济途径的不足

目前法院仅以申请人提供的担保或书面申请作为决定是否采取民事行为保全的裁定标准，法院以一方提供担保进行单方审查，一方面会出现误审的可能性，由此给当事人造成的损失很难得到解决，以及关于救济期限、救济方式、救济程序法律都未做具体说明；另一方面申请人提供的担保需要达到的证明标准，被申请人是否可以提出相反的证据进行反驳，法律均未做明确规定，由此会滋生的一系列申请人与被申请人的平等权利不能得到保障等问题。

三、完善我国民事行为保全制度的构想

（一）增加启动程序的适用条件

对于民事行为保全的启动程序，我国《民事诉讼法》规定有依据当事人申请启动和法院依职权启动两种方式，法院依职权启动，我国不同学者对此持不同态度，有学者认为，依职权启动可以弥补依申请启动时带来的缺陷，如当事人申请不便等，但有也有学者认为法院依职权启动有悖法院“不告不理”的诉讼原则，也不能保证法院一贯的“中立”立场，以及一般在当事人不提起诉讼，法院不能完全断清当事人处境的情况下也并不能及时做出保全裁定的决定，所以依职权启动也仅是作为一种形式启动方式存在，建议只设立依申请启动一种方式。笔者认为，去掉依职权启动方式只设立依申请启动方式显然是有瑕疵的，出于对申请人、被申请人两方利益的整体衡量，建议参考美国“预备禁令”启动时的四个实质要件：“原告胜诉是否具有合理的可能性，有不可挽回的损害，禁令的颁发是否会对被申请人产生不衡平的伤害，禁令的核发是否会促进公共利益。”并对依职权启动的保全时间予以限定，即最大程度地保护申请人、被申请人双方的利益。

（二） 对被申请人权利的保护

我国的民事行为保全审查程序以单方进行，即主要以申请人提供的担保为审查依据，一方面会忽略了被申请人的权利，另一方面会增加误判的可能性，建议参考以日本的审理程序，即“系争物的假处分”以最接近决定原则的程序来审理，法院可以只根据书面审理作出决定；“暂时地位的假处分”中，原则上必须经过“一次性口头辩论”防止留余：被申请人、申请人准备防御的机会。而我国在审理行为保全时可依据当事人是否参加辩论，对两种情形分别作审查条件规定，如：有辩论的行为保全：法官事先将申请人的申请事由通知被申请人，给双方提供辩论的时间。申请人参加法庭的口头辩论，发表自己意见，法院依据申请人的请求而直接作出保全的裁定；无辩论的行为保全：申请人应当告知被申请人，让被申请人有机会提前准备，不至于令被申请人感到太意外或措手不及，申请人作出担保。值得注意的是这里的担保不是诉前的应当必须提供担保，而是为了向申请人索取一个明确的态度，以防止申请人滥用权力给被申请人造成损失。

（三）对裁定依据的完善

关于裁定，建议法院在上述无辩论的行为保全的基础上，对书面材料、证明及时审核，并就本案需要的证据要求予以规定，对于及时上交的证据证明材料予以核查，并及时反馈给申请人；其次是对管辖范围的补充，考虑到行为保全时受理范围缺陷会使得申请人行使保全的权利时受阻，所以建议考虑突破现行法律规定的管辖受理范围，如增加行为发生地的管辖权限、侵权结果地的管辖权限等，由此也可以给予申请人更多便利；最后关于财产保全与民事行为保全的界定，我国的民事诉讼法中财产保全和民事行为保全共用同一条款，一并规定了立法方法，对于执行手段，适用对象等并未做清晰的界定问题，可以考虑借鉴德国、日本“假处分”规定，增加我国民事行为保全的保全手段。

（四）担保问题的完善

诉讼行为保全中，法院赋予法官一定的自由裁量权的，即法院可根据案件需要要求被申请人提供担保，笔者认为采取行为保全的措施在未经本案审理而直接裁定的情况下容易引发申请人滥诉，且即使保全错误也多数是以金钱补偿的方式进行救济，相对容易实现，所以建议诉讼行为保全也应当提供担保。但特殊情况排外，像危害公共利益而申请的行为，因为即使被申请人提供了担保，申请人还是会继续受到损害或遭受损害的危险，所以说行为保全原则上不能因反担保而解除，但实践中若出现申请人同意被申请人提供反担保的现象，法院应该尊重当事人的选择。

在担保错误问题的金额赔偿完善上，一方面我们要考虑到到对被申请人的保护，对于错误保全行为，要使被申请人的实际损失额与错误保全预见赔偿额相一致，即担保的数额与错误行为保全造成损失相当，以此防止被申请人因错误的行为保全遭受不合理的损失，保障损失赔偿的实现，体现负担的对等性，另一方面也要考虑到对申请人的保护，考虑到对处于弱势的申请人来讲不公平，即如果被申请如可能遭受的损失是无法用金钱衡量或短时间无法预测的，是变化的，而不像我国行为保全规定的赔偿那样是固定的，此时，应当由法官根据案件具体情况自由裁量。

（五）救济途径的丰富

关于救济，建议增加上诉机制，被申请人对保全裁定不服可申请复议一次，但对复议结果不服，就再无其法了。对比域外国家相似行为保全制度的立法，以日本民事保全法为例，被申请人拥有：保全意义、保全撤销、保全抗告机制三种，尤其保全抗告即上诉机制，笔者认为也适用于我国的行为保全救济体例。增加上诉机制，申请人向上一级法院提出上诉申请，上诉期间，不停止裁定的执行，但上诉设定限制，如申请人对上诉法完裁判不能再提起上诉，借此也给被申请人更多维权选择，更多利益保障。

 1.引毕潇潇《利益衡量视角下行为保全适用条件研究》载《当代法学》2019年，第4期：以“利益衡量的视角”分析时，认为保全需要从“胜诉可能性、难以弥补的损害、双方困境的权衡、公共利益、担保” 等五个方面进行考量。

2.引刘成辉《论我国民事行为保全制度之完善》南昌大学，硕士论文，第22页，2018:《民事诉讼法》对保全的适用条件可概括为：“一方当事人行为或其它原因，使得判决具有了难以执行的可能性，或一方当事人行为可能给另一方当事人造成其他损害”，如不立即申请保全，可能造成一方当事人难以弥补的损害

3.引张斌《论我国民事行为保全类型的制度完善》，民事诉讼专论：关于我国民事行为保全的适用条件有以下两点，一、有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害，具体表现为：如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大；二、如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被申请人造成的损害；但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。

4.参见武静《论我国民事诉讼中行为保全制度的完善》，硕士论文，燕山大学，2015。

5.参见武静《论我国民事诉讼中行为保全制度的完善》，硕士论文，燕山大学，2015。

6.参见刘成辉：《论我国民事行为保全制度之完善》，南昌大学，硕士论文，第22页，2018。

7.参见李晓枫，郭萍：《评析民事诉讼法中民事行为保全制度的立法突破与不足》，载《法学论坛》，第六期，73-74页，2015。

8.参见杨强兴：《民事诉讼民事民事民事行为保全制度法律性质分析与完善建议》载《法制博览》第一期，2018。

9.参见李璐：《我国民事行为保全制度构建之完善》，《中国政法大学学报》，第38页，2014。

10.参见高路：《民事行为保全制度研究》博士学位论文，第81页，2016年。

11.参见张斌：《论我国民事行为保全类型的制度完善》，载《司法改革论评》，第22期《民事诉讼专论》， 63页.

12.参见李曼：《民事民事民事行为保全制度的标准构建-以美国法中间禁令制度的衡量标准为参考》，《烟台大学学报》，第5期，2016.

13.参见刘晓丽《民事行为保全被申请人利益保障研究》内蒙古大学，硕士论文，第17页，2017.

14.参见刘成辉《.论我国民事行为保全制度之完善》南京大学，硕士论文，第30页，2018.

15.参见刘晓丽《民事行为保全被申请人利益保障研究》内蒙古大学，硕士论文，第17页，2017.