浅析行政规范性文件的合法性审查

作者 曹慈义 编辑 吴雨星

2020-10-22 辅德法评

本文所指的行政规范性文件是指行政主体发布的不属于立法法规定的法的范畴的规范性文件即行政主体发布的在其管辖区域范围内实施的法律、法规、规章之外的其他规范性文件。有的称为“行政法规、规章之外的其他规范性文件”，有的称为“规章以下的行政规范性文件”，有的称为“行政立法之外的抽象行政行为”，有的称为“行政规定”。我国宪法和法律中规定与“行政规范性文件”的名称也未作统一规定。《宪法》第89条用的是“规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。《行政复议法》第7条用“规定”一词指称行政法规、规章之外的其他行政规范性文件。《行政处罚法》第14条和《行政许可法》第17条用的都是“其他规范性文件”。《行政诉讼法》第13条用的是“具有普遍约束力的决定、命令。”根据国务院2000年8月24日发布的《国家行政机关公文处理办法》的有关规定，行政机关制定的行政规范性文件，通常采用命令、决定、公告、通告、批复、意见、函等。律师实务中对于该类规范性文件是否合法要进行审查，如何进行审查，本人有些粗浅的想法，现写出来，与大家探讨。

本人认为，行政规范性文件的审查，要按照以下步骤和方法进行审查：

首先，寻找该规范相关的上一级法律规范

一份行政规范性文件，有的在其文中写出了其制定的依据，有的规范性文件并未写明其制定的依据，有的写出来其制定的较低层级的法律规范的依据，但未写出较高层级的规范性文件的依据，则此时作为审查者，就要依据相关内容，找到与该行政规范性文件相关的上一级的法律规范，该层级的法律规范可能是地方政府规章或部门规章。则看该规范性文件与地方政府规章或部门规章的内容是否存在冲突，若存在冲突则相应修改内容，若不存在冲突则要看该规范性文件与其他上位法是否存在冲突以及与上位法的精神是否一致。

从审查的具体内容方面，既要审查该规范性文件规定的行使行政权力的主体与地方政府规章和部门规章是否一致，还要看该规范性文件规定的行使行政权力的具体内容和行使行政权力的程序和方式及期限等是否与地方政府规章和部门规章相一致，如果不一致，则需要修改，如果一致，则暂无需修改。后续的审查内容与该部分的审查内容一致，后续不再赘述。

其次，寻找与该规范相关的行政法规或地方性法规、自治条例和单行条例

找到行政规范性文件依据的地方政府规章或部门规章了，则可以依据该地方政府规章或部门规章找到其上位法的依据，比如找到相关的地方性法规（含自治条例、单行条例）或者行政法规，则进一步审查该规范性文件的内容与相关地方性法规（含自治条例、单行条例）和行政法规是否存在冲突，若存在冲突，则要依据地方性法规及行政法规相应进行修改，若不存在冲突，则要进一步找上位法看与上位法的规定和精神是否一致。

再次，要寻找与该规范相关的全国人大及全国人大常委会的法律

找到行政规范性文件相关的行政法规或地方性法规后，若该行政规范性文件与相关的行政法规和地方性法规不存在冲突，则要进一步找与该规范相关的全国人大及全国人大常委会的法律，找到相关法律在充分理解相关法律条款及精神的基础上，与该规范性文件进行对照，看该规范性文件的内容是否符合法律的规定和精神，在确认该规范性文件的规定与法律的条款和精神高度吻合后，才能算初审完毕。

最后，要按照法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的顺序由高到低进一步复查

在初审完毕之后，要按照法律效力由高到低的顺序，再捋一遍，即按照法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的顺序再审查该规范性文件的内容与上位法的内容和精神是否高度一致，再复查一遍，这样做的好处在于，由低到高，并不一定能够完全查出该规范性文件与上位法是否高度一致，再按法律效力由高到低的顺序复查一遍，有利于确保该规范性文件审查的完全合法性，有利于从审查者内心确认该规范性文件的合法性是不存在问题的。

需要注意的是，行政规范性文件不能创设行政主体和行政相对人的权力/利和义务，只能对行政法规和规章规定的内容进行具体化和明确化。由此，审查者在审查行政规范性文件时，要注意该规范性文件的内容是否超越了行政法规和规章的规定而创设相关主体的权力/利和义务，若存在该情形，则要删除相应的内容，确保该规范性文件的合法性。

当然，以上只是本人审查行政规范性文件的步骤和方法，有的审查者按照对照法律规范由高到低的顺序进行审核亦是可以的，即先审查该规范性文件与法律是否存在冲突，再依次审查其与行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章是否存在冲突。