《民法典》背景下的非典型担保—让与担保的法律识别

作者 连峰 编辑 吴雨星

2021-03-02 辅德法评

2020年5月28日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过《中华人民共和国民法典》，并自2021年1月1日起施行。至此，原涉及担保物权的法律规定，《担保法》和《物权法》被正式废止。

《民法典》关于担保物权的规定，自第386条至第457条，共计71条，分为一般规定、抵押权、质权、留置权，并对原物权法、担保法关于流押、流质的规定作了重大修改，扩大了担保合同的范围，增加规定了所有权保留、融资租赁、保理等具有担保功能的合同规定。

2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1824次会议审议通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称担保制度解释），并于2021年1月1日起施行，全文合计71条，确保《民法典》实施后，担保物权制度法律适用的统一性、严肃性，主要包括一般规定、保证、担保物权和非典型性担保四个部分

在担保制度解释之中非典型担保共有8个条文，除了对民法典规定的所有权保留、融资租赁、保理作出规定外，还对让与担保的认定及效力进行了详细的规定。

一、让与担保定义

让与担保：债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，当债务未清偿时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权

让与担保作为一种非典型担保方式，与典型担保存在结构特征和适用规则上的区别，在原《担保法》、《物权法》关于担保物权法律体系下，让与担保这种非典型担保方式是不被法律所承认的，即便在个案之中被司法审判确认过，但是并不具有普遍的立法和司法适用的法律效力，仅具有个案参考意义。

另一方面，让与担保作为一种融通资本的有效方式，又被市场经济主体广泛接受和使用，特别是民间借贷领域，2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条之中，便首次对于以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保方式进行了法律适用规范，由于该司法解释仅仅针对民间借贷案件，故此，涉及上述让与担保方式的，也只能作为民间借贷法律关系审理，而且只有在民间借贷案件的民事判决生效后，债务人未履行还款义务，债权人才可请求申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，需要注意的是，此时的拍卖买卖合同标的物所得价款并不当然具备优先受偿性，无法对抗第三人，不具有担保物权的特性。

直到，2019年11月8日，《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称九民纪要），以及《民法典》出台后，于2020年12月25日颁布的《担保制度解释》，对让与担保的商事审判法律识别以及非典型担保之让与担保的法律制度规定才有了明确的法律依据。

二、让与担保与典型担保的区别

所有权是否转移不同。让与担保是担保物本身形式上发生权属转移，特别是所有权发生转移，而典型担保是限制物权设定，不发生所有权转移。

公示登记与否不同。让与担保是介于物权和债权之间，如果登记公示，则产生物权效力，可对抗第三人，如果没有登记公示，则产生债权效力，而典型担保以公示为必要生效条件，方才具有排他性和优先性。

实现方式不同。让与担保是既可以变价，也可以流质，而典型担保只有变价，禁止直接流质。

担保物权产生方式不同。让与担保是约定担保，基于当事人之间的约定，对于主债权的从属性弱，具有较强的融资变通性，而典型担保是法定担保，基于法律规定而产生，从属性强，融资变通性差。

从上述让与担保与典型担保的特性区别上就可以得出，让与担保是一种外在表象为债权，实为物权内容的设定，而典型担保是以债的形式设立的一种限制物权。

三、让与担保的分类

根据设定时担保物权所有权是否进行转移，可分为事前让与担保与事后让与担保。

事前让与担保是指担保设定之初就将担保物的所有权转移于担保人。

事后让与担保是指债权人与债务人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转移并不实际履行，待债务到期时，债务人未履行债务后，才转移担保物所有权。

根据设定时是否约定对担保物进行清算，可分为流质型让与担保与清算型让与担保。

流质型让与担保是指债务人不能履行债务时，担保物所有权直接归属债权人用于偿还债务。

清算型让与担保是指债务人不能履行债务时，债权人按照签订合同之初的清算条款的约定对担保物进行清算处置，在清偿债务后，担保物仍有剩余部分或者剩余价金的，则债权人需要如数返还给担保人。

四、让与担保的实务问题

按照《九民纪要》第71条审判观点，以及《担保制度解释》第68条的规定，我国现行非典型担保法律规定，对于事后让与担保和流质型让与担保持否定态度。只认可事前让与担保（让与担保），且让与担保相关合同之中必须包含清算条款。

也就是说，没有清算条款约定，直接将担保物所有权归属于债权人，属于流质条款，不受法律保护。在设定担保时，不发生担保物所有权转移的让与担保不属于法律现行保护的非典型担保。

在法律实践之中，当事人最容易出现的就是看似交易文本所反映的内容属于让与担保，但实际上无法受到现有法律的保护，原因就在于：

其一：让与担保的核心要件是通过转移担保物所有权的方式担保债权，比如动产交付占有，不动产变更登记、财产性权利（比如股权）主体变更，方才符合《九民纪要》第71条所述“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下”，以及《担保制度解释》第68条所规“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下”之中的非典型担保-让与担保的法律制度规定。

如果在设定让与担保之始，只是签订了相关转让合同，没有发生担保物的所有权转移的法律行为，即外观表现上完成了担保物所有权的变更，则不产生让与担保的法律效果，

其二：在让与担保的合同之中，必须约定有担保物清算条款，如果只约定债务到期不还，违约责任怎么承担，违约金如何计算，担保物直接作价折抵债务本金、利息、违约金，担保物所有权归属债权人，按照《九民纪要》第71条和《担保制度解释》第68条的规定，此类合同约定部分，由于缺乏清算条款，极有可能被认定为流质条款，不被法律所认可。

让与担保相关合同之中约定担保物清算条款，不仅是让与担保的重要构成要件，还对合同债务到期之后，债权人主张对担保财产进行折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿的合法性，具有法律识别意义。在债权人诉讼过程中，债权人可诉请参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产提出享有优先受偿权，依法人民法院应当予以支持。

其三：事后让与担保的法律效果等同于以物抵债协议的法律效果。按照《九民纪要》、《担保制度解释》的规定，合法有效的让与担保是排除事后让与担保类型的，如果当事人通过事后让与担保的形式实现债权，法院采用的是《九民纪要》第45条的审判观点，即：当事人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，此种情况不属于让与担保，应根据原债权债务关系审理。

在让与担保之中，债权人与债务人或者第三人在签订合同时，不发生担保物转让的法律行为，或者债务到期事后，担保物抵顶债务，均不属于现行法律所认定的让与担保，如果债权人诉请对担保物进行确权或者要求交付的，法院只能按照原有债权债务法律基础进行审理，从而对以物抵债协议进行合法性认定，属于债权认定范畴，而非担保物权。

基于让与担保的法律特征以及现行《九民纪要》审判观点和《担保制度解释》的法律规定，让与担保作为现行法律认可的非典型担保方式之一，为社会经济主体融通资本提供了法律支持，但是，其法律构成核心要件是非常特别的，必须严格把握现行法律规定以及审判实务对于让与担保的识别标准，方能发挥让与担保融通资本的作用。