挂靠情形下的建设工程施工合同工程款的给付责任

作者 高婷 编辑 吴雨星

2021-04-15 辅德法评

 摘要

随着社会经济的高速发展，城市建设的极速扩张，建设工程施工合同纠纷大量出现。同时，建设工程目前普遍存在违法转包、分包、挂靠施工的情形，此种情况下，实际施工人、挂靠人分别应该如何主张工程款，是否都可以突破合同相对性直接向发包人主张？挂靠情形下，挂靠人又是否可以一并向发包人和被挂靠人主张工程款给付。

浅议内容

实际施工人与挂靠人是包含与被包含的关系，但在某些情形下两者并不完全一样，所以二者主张工程款的对象和法律依据也会有所不同。下面就不同情形下实际施工人和挂靠人主张工程款的方式分别进行浅显的分析。

一、法律关于实际施工人定义和范围的相关规定。2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十五条和第四十三条规定可以看出，实际施工人包括“转包人、违反分包人、挂靠人”等情形。住建部在2019年1月1日发布实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对于违法转包、分包、挂靠都做了详细的规定。据此我们可以甄别他们之间的不同，直白的说就是：违反转包、分包的情形是承包人自己投标揽活，又整体将工程转包或分包，其本身还参与施工。挂靠情形则是承包人只是出借资质，完全交由挂靠人从投标揽活开始操作直至施工完成，承包人完全不参与施工，收取挂靠人一定比例的管理费。但司法实践中，大多数人并不严格区分挂靠人与实际施工人，往往在诉讼主张工程款时都以实际施工人的身份主张。所以，实践中这两种情形下的施工方都被称为实际施工人，也就是实际施工人中就包含着挂靠人。

二、违法分包、转包情形下的实际施工人和挂靠情形下的实际施工人主张工程款因实际施工的客观事实基础不同，所以实际施工人主张工程款时适用法律依据也就不尽相同，主张工程款的对象也相应有所不同，下面就具体情形分别进行个人分析，以供大家参考、理解。

1、违法分包、转包情形下的实际施工人可以直接向违法分包、转包人和发包人主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条明确规定了，实际施工人不但可以要求违法分包、转包人付款，还能突破合同相对性要求发包人在未付工程款范围内直接承担付款责任。这里的实际施工人明显就是指违法分包、转包情形下的实际施工人，没有包含挂靠人。这时只要符合实际施工人的身份，就可以同时要求这三方承担支付工程款的责任，其请求权有明确法律依据。这种情形也是实践中发生最多的，所以不再过多讨论。

2、挂靠情形下的实际施工人一般不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款。

挂靠施工情形下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一个是被挂靠人与发包人之间的建设工程合同关系，另一个是挂靠人与被挂靠人之间存在的借名挂靠的法律关系，各方之间应该按照合同相对性与各自的合同相对方处理合同关系。

实际施工人与发包人并没有直接的合同关系，一般情况下发包人并不清楚挂靠事实的存在。所以，根据合同具有稳定性，不能随意被突破的原则，发包人只与被挂靠人之间有合同关系，被挂靠人可以依据合同向发包人直接主张工程款。但实际施工人因为所有施工相关程序都是借用被挂靠人名义实施，不能体现自己与发包人的关系，所以其不能突破合同相对性直接向发包人主张工程款。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条如前所述也不适用于挂靠情形下的实际施工人。所以此时的实际施工人直接向发包人主张工程款没有请求权基础。

3、挂靠情形下实际施工人在发包人未付工程款范围内不能要求被挂靠人直接支付工程款

此时实际施工人与被挂靠人存在借名挂靠关系，实践中双方多以内部工程承包或工程转包合同形式体现。被挂靠人同意实际施工人以被挂靠人名义完成所有施工程序，自己仅是在收到发包人工程款后扣留一定比例的管理费，然后向实际施工人转付工程款。那么，在发包人未向被挂靠人支付工程款的范围内，实际施工人以施工合同关系向被挂靠人主张工程款也缺乏事实和法律依据。因为，挂靠情形下，挂靠双方之间没有订立施工合同的真实意思表示，根本不存在实体上的工程合同权利义务关系，实际施工人明知与自己建立工程施工合同关系的一方是发包人。所以被挂靠人没有直接向实际施工人支付工程款的事实和法律基础，仅是在收到发包人工程款范围内转付实际施工人的付款责任。虽然实质为挂靠内容的施工合同存在无效的法律后果，但遵循当事人意思自治和公平原则并不能因此改变，所以实际施工人不能在被挂靠人未收到发包人工程款时要求其承担远远超过管理费收益的工程款支付责任。笔者代理的一起被挂靠人类似案件，法院最终采纳了此观点，驳回了实际施工人对被挂靠人的诉请。

4、挂靠情形下实际施工人可以基于挂靠的委托关系督促被挂靠人积极向发包人主张权利

发包人无正当理由不履行工程款付款义务的，虽然实际施工人不宜直接主张权利，但可以基于挂靠委托关系督促、要求被挂靠人积极依据施工合同关系向发包人主张权利。如果被挂靠人怠于行使权利，实际施工人可以考虑参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条提起代位权诉讼予以解决。

5、挂靠情形下发包人明知挂靠事实，且以实际行为认可实际施工人的，实际施工人可以直接向发包人要求支付工程款

实际施工人借用被挂靠人名义投标时就已经向发包人披露了挂靠事实，发包人在签订合同时就知晓且认可实际施工人或者在签订合同后知晓了挂靠事实但以实际行为予以认可的，这就表明发包人与实际施工人有建立施工合同的意思表示，双方在订立或履行合同过程中存在有事实上的施工合同关系。实际施工人完成全部施工内容，发包人最终享有施工成果，所以，实际施工人作为事实上的承包人应享有直接向发包人主张工程款的权利。（2019）最高法329号四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审判决书，正是该司法裁判观点的典型案例。

综上，建设工程实践中较为普遍地存在挂靠施工的情形，该情形下的施工合同因违反法律禁止性规定而属于无效施工合同。挂靠的实际施工人主张工程款的对象及法律依据也都有别于违法分包、转包的情形下的实际施工人。所以挂靠情形下的实际施工人的工程款主张存在多种形态，实践中应根据客观事实、证据内容的不同分别对待，尽可能降低主张工程款的法律风险。