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辅德法评

关于建设工程施工合同纠纷中的工期顺延和工期索赔

作者周洁编辑吴雨星

2022-02-05 辅德法评

建设工程施工合同的签订及履行过程中，发包人通常情况下为使其所投资的物业尽早投入使用，产生商业价值，会在招标或签约时尽一切可能压缩工期，并约定高额的工期逾期违约金。而承包人为了取得项目，往往在投标时并未充分论证，就接受了发包人无序缩短合理工期的苛刻条件，致使工程的工期安排基本上没有什么余地，继而导致工程竣工的延误。因此，一般情况下建设工程工期延误成为施工常态，按期竣工才是特例。而工程一旦因逾期竣工产生争议，由于施工单位普遍不重视工期顺延的证据搜集和固定，未能在施工过程中留取足够的证据，逾期竣工往往成为发包人向承包人主张工期损失赔偿的“核武器”。

工期逾期分为两种情况，分别是工期顺延和工期延误。工期顺延是指非因承包人原因引起的工期逾期，在这种情况下，承包人有权向发包人主张工期及费用的补偿；工期延误指的是因承包人原因导致的工期逾期，在这种情况下，承包人无权向发包人主张工期及费用的补偿，反而需要赔偿发包人的相应损失。本文主要站在承包人的角度阐述在工程建设中，承包人面对非因承包人原因引起的工期顺延情形时，如何保障自己的合法权利。

一、构成工期顺延的主要情形

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定。

第十条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

第十一条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

2.《中华人民共和国民法典》的相关规定

第七百九十八条 隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零三条　发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。

第八百零四条　因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

3.实务

在实践中，承包人应当注意隐蔽工程在隐蔽前，必须通知发包人检查，发包人未及时检查造成延误的，构成工期顺延；因发包人原因，导致承包人未能按照约定开工时间进场开工，构成工期顺延；因发包人原因，未能给承包人提供必要的场地、原材料、资金等导致承包人不能及时施工的，构成工期顺延；因发包人修改设计方案等原因，中途停建、缓建的，构成工期顺延。其它诸如此类情况。构成工期顺延后，只要证据充分均可依法向发包人提出索赔。

二、承发包双方关于工期顺延的举证责任、举证难度不对等

依据造成工期顺延的原因及相关法律规定，不难发现发承包双方的举证难度完全不对等，发包人具有天然的优势。涉及发包人的举证责任，主要依据有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条和第91条。该解释第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中也有类似上述诸规定。由此可见，司法实践中对此类问题采用的是“谁主张，谁举证”的原则，举证不能则要承担败诉的后果。

据此，关于工期顺延问题的举证，发包人需要举证的只是承包人存在逾期的事实以及发包人因承包人逾期竣工所造成的损失，一般情况下，发包人仅需提供施工承包合同、开工令和竣工验收证明，就可证明实际工期长于约定工期，依据施工合同关于违约金的约定，发包人便有权向承包人主张违约金。与此相对，承包人则需要提供一系列相反证据，证明工期的逾期是由发包人、不可抗力或是与发承包双方无关的第三方引起，才可能抗辩发包人的工期违约请求权。而建设工程工期逾期通常不是由单一事件引起，而是多个具体事件的叠加，在某些极端的案例中，事件数量可能高达数十甚至上百。对于每一个工程逾期事件，承包人均需举证证明符合如下要件才可充分抗辩发包人的逾期责任主张：（1）该事件存在的证据；（2）该事件与工期延误存在因果关系；（3）工期延误的时长；（4）工期延误的责任方并非施工单位；（5）承包人已经依照合同约定的程序及时限提交了签证或索赔报告。

三、承包人发生工期顺延进行工期索赔的要点

1.工期索赔需适时提出

2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第19.1款“承包人的索赔”规定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款或延长工期的权利·．．．．”第19.2款“对承包人索赔的处理”规定：“对承包人索赔的处理如下：······（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求....”

上述通用条款确立了我国建筑市场索赔逾期失权的行业惯例，确立了承包人必须在索赔事件发生28天内提出索赔意向通知书，否则将失去索赔的权利的失权制度；而发包人也相应地必须在28天内审核索赔意向并提出异议，否则视为认可承包人的索赔请求。

如果双方当事人引用了上述条款作为合同条件或约定了类似的程序条款，则双方当事人在合同中已经约定了索赔失权期限。因此，承包人应当注意需适时提出索赔要求并留存相应证据。

2.需及时确认索赔事实

索赔请求权的实体基础在于可索赔的工程事件的发生。不论是司法实践中对索赔请求的是否成立的认定，还是工程实践中对索赔请求的认可，其根本都是查证是否发生了可索赔的客观事实。建设工程施工具有连续性，施工现场处于不停变化的状态，且建设工程施工过程中涉及大量隐蔽工程，如果未能及时固定索赔事件发生的证据，就难以事后考证是否发生了索赔事件。

因此，只有及时发出索赔意向，才能组织各个工程参与方通过勘验，评估、审核并签证的方式固定索赔事实，否则将会导致索赔事实无法事后考证而难以证明，索赔权利人将承担举证不能的责任而难以主张相关权利，这本质上也是索赔失权制度制定的出发点之一。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》第19.1款第2项也对此进一步规定：“承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”据此，索赔意向是索赔的程序要件，而索赔报告及其证明发生索赔事实的记录和证明材料的附件是索赔的实质性要件，用以证明客观事实的发生，两者缺一不可。这就必然要求索赔报告及相关附件需与索赔事件的发生、发展同步留存，否则极易发生证据灭失而无法证明。

据此，不论是程序上还是实体上，主张工期索赔的一方均要在合同约定的期限内或尽可能短的时间内提出索赔请求，固定索赔证据，避免程序失权或举证不能的不利后果。

综上，发生工期顺延事件进行工期索赔的核心要件之一即索赔的适时提出，如承包人不予重视将面临程序失权和证据灭失两大难题。因此，承包人必须在正确的时间作出正确的行为，及时完成工期索赔证据的提出及固定，如果行为滞后，往往引起的不仅是程序上的瑕疵，更是实体权益的直接损失。

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