关于知识产权侵权获利赔偿数额认定的若干问题分析

作者 庞麟 编辑 吴雨星

2022-04-02 辅德法评

侵权获利作为知识产权损害赔偿数额的计算方式之一，在我国知识产权法中有着明确规定，却在实践中未能得到充分适用，重要原因在于侵权获利数额确定具有一定的复杂性。在知识产权侵权行为中，众多因素交错影响着侵权人的侵权获利，应当依据一定的规则对获利数额进行合理计算。侵权获利数额的确定，除考虑获利本身的性质外，还应扣除必要的成本，并根据系争权利对于行为人获利的贡献进行获利份额分割。

一、问题的提出

知识产权侵权行为在对权利人造成损害的同时，侵权人往往也能够从中获得利益，侵权人的侵权获利对于侵权损害赔偿责任的作用，在各国知识产权法中主要立法模式有四种：第一，将侵权人获利作为计算损害赔偿数额的考虑因素；第二，将侵权人获利推定为权利人的损失；第三，将侵权人获利作为与权利人损失并行的损害赔偿数额计算方式供权利人选择；第四，将侵权人获利作为权利人损失难以计算情形下损害赔偿数额的替代计算方式。我国目前《商标法》第63条采用此种立法模式，规定在实际损失难以确定的情况下，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定损害赔偿数额。值得注意的是，我国刚刚修订的《专利法》第71条、《著作权法》第54条一改之前侵权获利赔偿的次位性，将其作为与实际损失并行的赔偿方式，即完成了由上述第四种立法模式向第三种立法模式的修正。

由此可见，知识产权侵权人的侵权获利，对确定侵权责任的范围有着重要的作用，会影响甚至直接决定侵权损害赔偿责任的数额。侵权获利赔偿较之于实际损害赔偿，更能够加大违法成本，彰显威慑功能，从利益根源上遏制侵权人侵害知识产权的行为动机，符合“任何人不得从其违法行为中获利”的法律价值取向。然而，侵权获利赔偿在我国知识产权保护司法实践中得以实现的比率却非常低。有学者通过对9057份知识产权判决书样本进行分析，发现适用侵权获利作为侵权人承担损害赔偿数额计算标准的案例仅有63例，仅占样本总数的0.68%。造成这一现象，与侵权获利数额确定的复杂性不无关系。侵权获利与受侵害知识产权的利用具有直接相关性，但也不能排除侵权人自身的获利能力、成本投入等对获利的贡献。即便侵权获利的数额受到诸多因素的影响，但仍然建立在客观获利的基础上，该数额的确定应当依据一定的规则进行合理计算，而不能等同于概括性的自由裁量，否则就偏离了损害赔偿的本质，也无法体现出与惩罚性赔偿及法定赔偿的差异。因而侵权获利的数额范围，是首先必须要厘清的问题。

 二、知识产权侵权获利的利益范围

 知识产权侵权获利的范围直接决定了侵权人的责任数额，在具体的法律条文中，对“获利”的表述并不完全统一，我国《专利法》和《商标法》将获利规定为“因侵权所获得的利益”，著作权法使用的概念是“侵权人的违法所得”。无论是“利益”还是“违法所得”，均指侵权人因知识产权侵权行为而发生的有利财产变动。但并非侵权人所有的有利财产变动都能够成为计算赔偿数额的依据，对侵权获利进行准确界定，不仅关系到双方当事人财产利益的平衡，也是侵权获利赔偿责任功能实现的需要。

（一）侵权获利的范围包括积极利益和消极利益

积极利益，是指在既有财产上的新增利益，即侵权人通过实施违法行为所获得的财产的增加。在知识产权侵权行为中，往往表现为生产、销售侵权产品获得的收益。消极利益，是指本应减少而未减少的利益，即侵权人通过侵权行为避免的既有财产的减少，通常表现为应当支出而未支出的知识产权许可使用费。作为知识产权侵权人最常见的获利形式，积极利益在司法实践中较容易得到法院的支持。但侵权人实施了知识产权侵权行为却并未获得积极利益的情况也很常见，比如侵权人未经许可制造并销售侵害他人商标权的产品，但由于经营不善以至于未能实现盈利，甚至有可能亏损，此时如何计算侵权获利则颇具争议。有学者认为侵权获利应当仅限于积极利益，而不包括不当利用权利人财产权所节省的成本。有法院则在专利侵权案件中认为：“如果被告无效率地实施专利因而无法赚取利润，专利权人也不得抱怨，只能自认倒霉。”笔者对此并不赞同，积极利益和消极利益，是侵权人财产有利变动的两种方式。积极利益是侵权人财产的正向增长，消极利益则是侵权人财产的反向增长。侵权人未能从侵权行为中获得积极利益，只能归咎于其自身的盈利能力，因实施侵权行为而节省的本应支出的成本不应被忽略。换言之，侵权人如果以合法的手段实施行为，必然需要事先支出一定的成本，如果其交易行为失败，无盈利甚至亏损的风险都应当由侵权人自己承担。倘若不将消极获利纳入侵权获利范围，相当于将成本部分的交易风险转嫁给了权利人，使得侵权人实施侵权行为比从事合法行为处于更好的境地，无疑会鼓励和纵容侵权行为的发生。知识产权侵权获利的范围不应仅包括侵权人通过违法行为获得的积极利益，还应包括侵权人通过违法行为节省的成本即消极利益。当然，在侵权人通过侵害知识产权已获得积极利益的情况下，责任范围则不应受到消极利益的限制。因为责任范围如果仅局限于消极利益，难保侵权人不会出于侥幸心理而违法，因为其违法成本与依合法途径取得授权的费用是一致的，侵权人就没有动力和压力去征得知识产权权利人的同意。因此，消极利益计算方法应当作为一种有限制的方式用于知识产权侵权损害赔偿数额的确定，只有在侵权人没有获得积极利益的情况下方可适用。

（二）侵权获利应限于直接利益

在损害赔偿责任框架下，为了避免侵权行为与损害结果之间因果关系链的无限延长，会通过合理预见等规则对责任范围做出限制。比起侵权行为所致损害，影响侵权获利的因素更多，明确利益与侵权行为之间的直接联系，有利于防止侵权获利因果关系链的过分延伸。因此，在确定知识产权侵权获利时，无论是积极利益，还是消极利益，都应当限于侵权人实施违法行为的直接获利。如果侵权人直接从侵害知识产权的行为中获得利益，而没有进行获利的再利用，从直接因果关系的角度，由侵权行为引起的一系列获利，只要没有独立因素介入而导致因果关系中断，都属于原生利益，权利人都可以就其行使获利赔偿请求权。如果侵权人将原生获利再利用形成再生利益，此时就涉及到获利追踪的问题。再生利益直接来源于侵权人的再利用行为，与侵权行为的关系已渐行渐远，如果侵权人是在没有其他可供利用财产的情形下对侵权原生获利进行再利用，譬如利用侵害知识产权所获利益进行股票投资，权利人可以通过证明原生获利对于再生获利的必要性来建立侵权行为与再生获利之间的直接联系，但这样的证明显然难度颇高。如果侵权人对获利的再利用行为涉及到商业投资等复杂的投资形式，介入因果关系的因素就会大大增多，包括侵权人其他资本的投入，人力成本的参与以及特殊技能的贡献等，此时想要将与侵权行为有直接联系的获利从整体获利中剥离出来，几乎是无法进行操作的。笔者认为，获利追踪的关键在于因果关系的识别，在无法完成识别的情况下任意扩大侵权获利赔偿的范围显然太过草率，此时，可以通过限定侵权行为发生的时间因素将利润范围控制在一个较为保守的数额内。在侵权行为持续期间，侵权获利自当持续计算，自侵权行为结束时起，如果侵权人存在侵权获利的再利用行为，则应当以一段合理时间限制作为确定获利直接性的切入点，可以使得因果关系的检验更加切合实际，更具有可行性。

三、知识产权侵权获利中的份额分割

在知识产权侵权行为中，众多因素交错影响着侵权人因侵权所获得的利益。虽然侵权人获得利益与其侵害权利人知识产权的行为密切相关，但在大多数情况下，侵权行为能够实现获利并非完全取决于受侵害知识产权的权利价值，而是包含了其他的原因，比如低廉的售价、广泛的信息渠道、高超的营销手段、甚至是侵权人在受害权利基础上做出的创造性的改进。如果在计算侵权获利数额时，对侵权人全部获利与受损权利实际带来的增值收益不加区分一并剥夺，显然有救济过当之嫌。特别是在被侵害知识产权并非产品整体而只涉及产品的部分时，侵权人的责任范围应当限缩在系争产品实际侵权的部分，而非产品整体的获利。因此，为了合理限制责任范围，必须对知识产权侵权获利进行分割，区分出相应的责任份额。

（一）侵权获利份额分割的实质

对于与受损害知识产权有直接关系的侵权获利，权利人自当享有损害赔偿请求权，而其他未落入知识产权排他效力范围的获利部分，则不应当纳入侵权人的责任范围。知识产权侵权获利份额分割的实质就是因果关系的考察，涉及到对侵权行为和侵权获利之间因果关系分析的问题，因而不应武断地将所有侵害人获利均认定为其责任数额，而应依职权就侵害人获利进行合理的分配。

（二）侵权获利份额分割依靠法官的自由裁量实现

由于因果关系的复杂性和牵连性，侵权获利份额分割实际操作起来非常不容易，想要对侵权人所获利益依据各种贡献因素进行完全精确的份额划分几乎是不可能的。我国司法实践中有法院以无法进行利润分割以至于被告获利无法确定为由未支持原告的获利剥夺请求。笔者认为这一理由值得商榷，获利无法进行绝对精确的利润分割，但并非完全不能进行利润分割，以利润分割否决获利剥夺无异于因噎废食。实际上，我国也有不少对侵权获利进行份额分割的审判实践。有法院在判决书中明确：“本院在确定本案的赔偿数额时，同样会根据涉案专利的价值比重，来确定力帆公司的侵权获利。……本院根据涉案专利的类别、技术含量、市场价值、对整车的贡献度等因素酌情确定为五分之一。”有法院在计算侵权人获利数额时，考虑到被告所获利润中包含了被控侵权产品包装及产品两部分利润，对其中非侵权的产品利润比例进行了扣除。还有法院考虑到涉案专利在实现侵权产品用途中所起到的作用，以及适用了涉案专利的产品相对于其他同类产品而言具有的市场竞争优势，结合原告的销售利润，酌定侵权人获利份额为侵权产品利润的三分之一。这些在审判中重视份额分摊的做法值得肯定，但是法院对获利份额的分割显得太过随意：一是没有要求当事人举证，而是完全凭空的自由裁量；二是在判决书中并未详细阐释份额分割比例确定的理由及过程，以至于被学者质疑我国法院在解决获利份额分割问题时存在自由裁量权滥用之嫌。

因此，法官在行使获利份额分割的自由裁量权时，也应当有理有据，要充分考虑公平原则和法价值取向，结合个案的事实情况做出裁决，从而使得分割比例能够无限接近精确性要求，保证侵权获利数额计算的正当性与合理性。特别是在对间接获利的判断上，因“间接性”的因果关系链可以无限延长，不能不加限制而任由间接获利范围的辐射面拓宽。对间接获利的判断要秉持审慎的态度，除非原告能够证明间接获利与违法行为之间的因果关系，否则，不能轻易认定对间接获利的剥夺。

（三）侵权获利份额分割的考量因素

为规范且合理地适用获利份额分割规则，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条做出了进一步规定，要求法院按照侵权的零部件或包装物本身的价值及其在实现产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。确定侵权获利份额分割比例时主要从以下两个方面入手：1. 受侵害知识产权对获利实现的影响。在考量受侵害知识产权对侵权人获利的贡献时，要综合考察侵权人实现获利的其他原因，特别是系争权利在实现获利过程中所起到的作用。2. 受侵害知识产权对获利数额的贡献。法院在考察获利与侵权行为之间的因果关系时，重点在于审查是否所有的获利均可归因于知识产权侵权行为。比如一辆汽车，轮胎侵犯专利权，不能将整辆汽车的销售额都纳入侵权获利赔偿范围。对于产品部分侵害知识产权的情形，首先要考察侵权产品与非侵权产品能否分离形成独立的价值部分，如果不能，则要考虑权利利用对该产品价值的贡献度，同时也不能忽略与侵权产品有密切关系的商业性附随物，比如包装、广告等。由此可见，侵权获利赔偿并非指向侵权人的全部获利，而是与侵害知识产权的违法行为具有直接关联的利益。在计算侵权获利份额时，需要将与受侵害知识产权没有直接关联的获利部分分割开来，以诉争权利对应的价值比例为基础，不能涵盖其他技术、手段及渠道贡献的获利部分。

四、结语

随着我国对知识产权保护力度的不断加强，加大对知识产权侵权行为的惩治也成为知识产权法律制度发展完善的基本趋势。我国之前一直将知识产权侵权获利作为实际损失难以确定时方可采用的损害赔偿计算方式，具有次位性。而根据最新修订完成的《专利法》第 71 条及《著作权法》第 54 条的规定，知识产权侵权损害赔偿数额可以按照权利人实际损失或者侵权人侵权获利来计算，也就是说，侵权获利不再作为次位性的损害赔偿计算方式，而是与实际损失并行以供选择适用。如此一来，司法实践中必将增加大量的知识产权侵权获利赔偿诉求。知识产权侵权获利赔偿数额的认定是一个复杂的问题，既要考虑对知识产权权利人因侵权造成的损失进行补偿，又要考虑侵权人获利来源的多样性，避免过度补偿。因此需要对侵权人获利数额进行科学合理的确定，从而在维护当事人之间利益衡平的同时实现侵权获利赔偿的制度功能。知识产权侵权获利数额的计算，不仅要考虑侵权人获得的积极利益，在积极利益未能实现的情况下还需要考虑侵权人获得的消极利益。但是，由于因果关系识别的现实可能性，侵权获利应当仅限于直接利益，不能任由获利追踪无限延长。同时，知识产权侵权获利数额的计算还应当扣除直接成本即与侵权利益获取具有直接关联性的支出，以避免权利人不当得利。最后，还需要根据个案的情况对侵权人获利进行来源梳理，从受侵害知识产权对获利实现的影响及对获利数额的贡献两个角度对侵权获利进行合理的份额分割。