浅析挂靠情形下的实际施工人能否向发包人主张建设工程价款优先受偿权

作者 周洁 编辑 吴雨星

2022-06-02 辅德法评

导读：

在实务中，由于建设工程存在大量分包、转包、违法分包、挂靠等情形，因此建设工程价款优先受偿权利主体的确定一直是建设工程纠纷领域的常见疑难问题。本文依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工合同司法解释一》）及《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）的相关规定，对建设工程价款优先受偿的权利主体相关问题进行阐述，同时结合案例对在挂靠这种特殊情形下的实际施工人能否向发包人主张建设工程价款优先受偿权的问题进行探讨。

《民法典》第八百零七条规定“在发包人经催告仍逾期不支付建设工程价款的情况下，承包人享有就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利”。该规定首先明确了承包人对工程价款优先受偿的当然主体地位。另依据《建工合同司法解释一》第三十五条“享有工程价款优先受偿权的承包人是指与发包人订立建设工程施工合同的承包人”可知，依法享有工程价款优先受偿权的权利主体必须与发包人存在建设工程施工合同关系，除此之外建设工程施工合同的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不享有此项权利。该司法解释对《民法典》第八百零七条的“承包人”进行了限缩解释，明确了享有工程价款优先受偿权的承包人的范围。

需要注意的是，结合实务来看通常情况下发包人均仅与总承包人签订建设工程施工合同，此时依据上述规定总承包人当然享有工程价款优先受偿权，但在实践中仍存在大量总承包人对所承包的建设工程进行分包或者发包人指定分包的情况。此时根据合同相对性原理分析，如果是发包人、总包人以及分包人三方共同签订合同，则分包人可连带享有优先受偿权。如果发包人仅与总包人签订合同，总包人再与分包人签订合同，则发包人与分包人之间并没有直接的权利义务关系，当然也不享有工程价款的优先受偿权。而在指定分包情形下，由于是发包人在与承包人签订合同的过程中约定由发包人指定特定项目由第三人作分包人，且在履行过程中，指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务，则在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系，那么在此情况下，指定分包人也应当享有工程价款优先受偿权。

上述情形为一般情况，在实践中除合法的承包及分包外，还存在大量转包、违法分包以及挂靠等复杂情形，如前所述，在上述三种特殊情形下产生的实际施工人并无向发包人主张取得工程价款优先受偿权的明确法律规定。结合审判实践来看，在上述几类特殊情形中，尤以挂靠承包较为常见，大部分情况下挂靠人均以被挂靠人的名义与发包人订立施工合同，并且作为实际施工人具体负责施工，以下笔者结合案例就挂靠这种特殊情形下的实际施工人能否向发包人主张工程价款优先受偿权进行相应的探讨。

案情简介：

2018年4月，王某借用B公司资质以B公司的名义与发包人A公司签订一份《建设工程承包协议》，约定由B公司承建某公馆一期3号楼及五号楼的土建安装工程，工程总价暂定65000000元，该工程的实际施工人是王某。2019年5月，A公司李某等人挪用资金一案被公安局立案，案涉工程被迫停止作业。虽然案涉工程没有经过竣工验收合格，但王某施工的工程量经C工程造价咨询有限公司审计为57122126.02元，王某认可收到B公司支付的工程款数额为25010181.3元。2021年5月13日，案涉工程通过工程竣工验收。 

法院在审理阶段查明：A公司与B公司实际控制人为同一人，系A公司李某。2018年12月，A公司在王某承包施工案涉工程中直接向其支付50万元工程价款。此外通过王某与李某的短信聊天记录和通话记录，证明王某承包案涉工程是其直接与A公司实际控制人李某商谈，且施工进度款也是由李某协调给付，而案涉工程竣工结算审定签署表中A公司在委托单位栏盖章，王某在承包人栏签字，C工程造价咨询有限公司在工程造价咨询企业栏盖章，A公司对王某作为承包人在竣工结算审定签署表上签字无异议，证明双方是发承包关系。

本案争议焦点：

王某是否享有建设工程价款优先受偿权？

笔者观点：

本案中，王某享有案涉工程价款的优先受偿权。

首先，王某实际履行了总承包人的义务。王某虽未与发包人直接签订建设工程施工合同，但实际代被挂靠人履行了总承包人的所有义务，而建设工程价款优先受偿权的设立目的就是为了更好保障履行了约定义务的承包人的建筑工人的生存权益，解决实践中建设工程价款拖欠的问题，在此情况下，王某的主张符合基本条件；其次，王某和发包人之间成立事实上的建设工程施工合同关系。实践中，建设工程领域挂靠情形下，发包人、挂靠人、被挂靠人三者之间的法律关系存在两种情况。第一，在发包人不知道挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系的情况下，发包人与被挂靠人之间成立建设工程施工合同关系（无效），发包人与挂靠人之间无合同关系；第二，在发包人明知挂靠人与被挂靠人之间的挂靠关系的情况下，发包人与挂靠人之间成立事实上的建设工程施工合同关系。本案中，王某系借用B公司资质并以B公司名义与A公司签订并履行建设工程施工合同，因A公司与B公司实际控制人为同一人李某，故，发包人实际是明知王某挂靠B公司承包涉案工程，说明王某与发包人已经建立互相认可的合意，且在双方已实际履行了该建设工程施工合同的情况下，二者就已形成了事实上的建设工程施工合同关系。在这种特殊情形下，根据合同相对性原理，此时挂靠人王某享有法律规定的建设工程价款优先受偿权的主体身份，应当享有案涉工程价款的优先受偿权。据此，笔者认为王某享有该案涉工程价款的优先受偿权。

判决结果：

人民法院经审理认为，首先王某虽借用B公司资质以B公司名义与A公司签订《建设工程承包协议》，但经审理查明，A公司实际控制人与B公司实际控制人为同一人，且在2018年12月，A公司在案涉工程施工过程中就该工程直接向王某支付50万元。在竣工结算审定签署表中，系A公司在委托单位栏盖章，王某在承包人栏签字，A公司对王某作为承包人在竣工结算审定签署表上签字并无异议，证明双方是发承包关系。上述证据能够印证A公司对王某借用资质施工是明知也是认可的。

其次，对于本案而言，虽然王某未取得建筑施工企业资质，而是借用有资质的建筑施工企业名义与A公司签订施工合同,该合同因违反法律强制性规定而无效，但根据案件发生时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，可见建设工程质量合格乃是施工合同无效的情形下，王某请求参照合同约定支付工程价款的必要条件。本案经审理判决确认案涉工程价款为57122126.02元，扣减已付工程款25010181.3元，王某对案涉工程折价或者拍卖的价款，在剩余未付32111944.72元范围内享有优先受偿权。

结论：

如前所述，建设工程价款优先权的当然权利主体应为与发包人直接成立建设工程施工合同关系的承包人。一般情况下，挂靠人向发包人主张工程价款优先受偿权是没有法律依据的，但存在一种特殊情形，当挂靠人有证据证明发包人明知并认可挂靠情形，且挂靠人已实际履行总承包人的施工义务时，即在挂靠人和发包人成立事实上的建设工程施工合同关系的情况下，只要工程质量合格，挂靠人可以向发包人直接主张工程价款优先受偿权。