未经行政审批合同效力相关问题研究

作者 王东宁 编辑 吴雨星

2022-08-02 辅德法评

从之前学界的讨论来看，对于未经行政审批合同效力的认定主要有“合同有效说”、“合同无效说”、“效力待定说”和“未完全生效说”几种，但是在《民法典》颁布之后，便对未经行政审批合同的效力明确规定为未生效合同，即认定合同已经成立，但尚未生效，行政主体的审批也就成为了合同生效的特殊要件。以下将从未经行政审批合同的法律效果、批准行为的定性、未经行政审批合同效力的理论基础三方面展开分析论证。

一、未经行政审批合同的法律效果

按照《民法典》最终采纳的未经行政审批合同成立但未完全生效的观点，未经行政审批合同在合同双方签订之后即成立，并且基于意思自治和诚信原则，合同双方受到合同的约束，即合同未完全生效，但负有申请批准义务一方开始履行报批义务或者合同约定的其他义务以促进合同的生效。

《民法典》规定未经行政审批合同为未完全生效合同，主要会产生两个方面的法律效果，即“报批义务条款和相关条款”生效，以及未履行报批义务的相对方可以要求对方承担责任。

首先，《民法典》吸纳相关司法解释及实务经验，在此基础上规定为第502条第2款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。” 这就说明，在民事法律关系中有些合同根据法律、行政法规的规定，需要办理批准，在实务中，这类合同主要出现在金融商事、国有资产转让、外商投资和探矿权采矿权转让等民事活动当中。其次，“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。”这条规则说明，合同符合《民法典》第502条第1款的规定成立，报批条款及其义务就已经生效，至于整个合同的效力，在申请批准之前尚不能生效，也就是说，“生效的条款是为了让整个合同行为能够发生效力。”最后，“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”该条明确了报批条款的独立性，规定了违反报批义务的法律后果，即承担的违约责任。

          二、行政审批合同的批准行为的定性

对于行政主体依据合同当事人的申请所作出的批准行为的定性，可以从公法控制的角度切入讨论。这就涉及到合同效力的学说理论，普遍认为，合同效力来自于国家法律的承认，即“法律承认说”。

在此种理论的支持下，行政主体对于合同的批准行为在性质上应当归于行政许可，可以从两方面进行理解。首先，行政许可，是行政机关依照合同当事人的申请而启动的行政行为，许可的对象则是合同当事人提交的合同内容，当许可内容与申请内容不一致时，以申请内容为准，而申请的内容又是以合意为基础的合同为基本，因此，许可的内容最终指向的还是当事人的合同，这就有可能是当事人之间的权利转让关系或者当事人约定的其他事由。其次，从形式上看，行政主体对被申请合同的审批行为是经过合同当事人的申请，对其进行审查，从而致使合同生效的行为，此种行为符合行政许可的构成要件，即“准予从事特定活动”；最后，从实质上看，行政主体的许可行为是对经济和社会事务的管理行为，即行政主体对于合同当事人之间权利义务关系转移的许可，目的是补充国家的意志，从而实现对国家资源在公法上的管控，行政主体的对合同的审批指向的是合同约定中的权利义务关系的变动，而不是直接控制合同的生效与否。

三、未经行政审批合同效力的理论基础：法律行为效力构成的“三层次理论”

传统的法律效力构成“二层次理论”将法律行为的效力分为两个阶段，即法律行为效力是“成立—生效”两个层次。按照这一理论，合同在成立之后至行政审批通过之后才生效，那么在合同成立到行政审批通过的这段时间当中，合同双方之间的法律关系处于一种不明确状态。也就是说，在合同成立之后，负责受理审批的行政主体拥有绝对的权力控制合同，即当行政主体认为合同的生效不利于公共资源的分配和利用时，完全可以不批准合同的申请，使合同归于无效。

法律行为效力的“三层次理论”认为法律行为效力应当分为“成立—有效—生效”三个层次，“有效”的价值衡量因素加入其中，这样就能解决法律行为成立至生效期间的法律主体的之间的权利义务关系问题。依据此种理论，法律行为的有效阶段，合同中的报批义务已经生效，但是主合同义务并未生效，仅仅是有效阶段，或者说是效力待定阶段，由此就厘清了法律行为有效和生效之间的关系。这样就能在理论上为申请批准和合同效力的认定提供合理的基础。这就是使未来研究中研究思路转变，将合同与报批条款两者的效力分开，即使未经行政审批的合同未生效，但不影响报批义务的独立生效，以法律手段赋予报批义务人的合同报批义务，完善了未生效合同实务层面的可操作性。

《民法典》中对于未经行政审批合同效力最终采用了“未生效”的解决办法，这不仅在实务上解决了申请合同的效力争议问题，并且也为理论界的争论敲定了基准，指出合同当事人申请批准的义务与合同其他义务之间的独立性以及法律上的救济途径，肯定了行政主体在行政法上的审批行为的正当性基础，这也推动了法律效力“三层次理论”的应用和发展。

同时，《民法典》的此规定也肯定了行政主体对于合同的行政审批行为的性质在公法上属于行政许可的性质，即国家对于特定资源的管理和控制，也体现出行政法对于民事法律关系的管控，旨在引导、规制社会关系的良性、有序发展，这在构建法治社会的过程中起到了举足轻重的作用。