行政许可与行政处罚之界分

作者 张鹏 编辑 吴雨星

2022-11-23 辅德法评

行政强制和行政处罚行为是我国行政执法和司法过程中最常见的两种具体行政行为，为行政机关实现其管理目标发挥着重要作用。二者既有联系又有区别，在执法和司法实践中经常容易被混淆。因此，对行政强制和行政处罚行为进行区分，在司法活动中对行政强制与行政处罚行为之间存在混淆问题进行原因分析，寻找解决方法是有必要的。

一、行政强制与行政处罚的概念

行政强制是一种具体的行政行为，指行政机关在情况紧急状态下，为了达到预期的行政目的（如预防或制止正在或可能发生的违法行为，或为了保全证据、确保案件调查工作能够顺利进行），而对相对人的人身自由和财产予以强制的一种制度。2011年6月经由全国人大常委会表决通过的《行政强制法》对行政强制行为的实施进行了进一步规范和设定。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行两个类型，本质上通过对相对人部分权利的临时限制，去保障其他行政行为的实现。

行政处罚是行政主体依照法定的职权和程序，以惩戒违法行为人为目的，对违反行政法规但尚未构成刑法意义上犯罪的相对人给予行政法上的处罚，是一种具有制裁性的具体行政行为。1996年3月我国第八届全国人民代表大会第4次会议通过了《中华人民共和国行政处罚法》，并在2017年进行了第二次修正。行政处罚虽然有别于刑罚，但其作为一种严厉的制裁行为，也有严格的管辖和适用范围、决定程序以及执行程序。

二、案例引入

XXX年XX月，霍某前往北京招商银行某支行办理存款业务，银行工作人员李某在为其办理业务过程中发现霍某带来的人民币中有一张是假币；在告知霍某并经过另一银行工作人员苏某复核确认后，李某在这张人民币上盖上了“假币”印章并出具了相关凭证。事发四日后，当事人霍某向相关部门提出了申请鉴定的请求，后经鉴定仍然得出该货币为“假币”，后该招商银行支行出具了“发现伪（变）造币没收证明单”并予以没收。后当事人分霍某不服，向人民法院提起诉讼。该案中的银行的“没收”行为属于行政处罚还是行政强制引起了广泛的学术和社会讨论。银行收缴假币目的是为了制止假币外流，等待最终权威机构的检验结果，如果最终确定收缴的财物确是假币则会以“没收”作为最终处罚决定，本案中的“没收”行为应被定性为行政强制措施。

XXXX年X月，吴某因聚众赌博，被新罗公安分局当场收缴了赌场内的所有现金，后吴某对公安机关收缴现金行为不服，将新罗公安分局作为被告诉至法院。在“吴某诉新罗公安分局治安管理处罚”一中，行政机关当场收缴了赌场内的所有现金，该行为也应当被认定为行政强制措施，此时的收缴是为了保存现场证据，遏制违法行为继续，本案中的“收缴”与“霍某诉招商银行案”中的“没收”虽然表达不同但同属于行政强制行为。然而，“吴某诉新罗公安分局治安管理处罚”一案最后以“收缴”该笔现金作为处罚决定，但上述案例中的“没收”与“收缴”分属于两种行政行为。

在行政执法与司法实践过程中，存在着大量行政强制行为与行政处罚行为难以界分的问题，虽然在学术理论方面可以通过一定的区分标准进行理论界分，但这种方式在实践运用中却存在这一定的困难性和局限性，许多行政行为的性质至今仍然存在争议。

三、混淆原因分析

（一）我国行政处罚和行政强制种类划分不够完善

我国行政处罚法对于行政处罚的规定采用了“六加一”的模式，即在立法文本中对六种具有代表性的处罚类型进行明确规定，又在第七条中以“其他行政处罚”作为兜底性条款。这样的规定对于行政执法和司法实践具有一定的指导意义，但同时其局限性也十分明显，主要体现在以下两个方面：

第一，六种具体行政处罚类型的规定缺乏张力，时常导致功能性质一致、只有名称不同的处罚行为不能当然的归纳进这六种类型中，无法找到正确的法律归属。“警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照以及行政拘留”这六类处罚规定仅仅只是按照名称和形式进行的分类，缺乏实质性和客体针对性，涵盖范围极其有限。例如，针对违法相对人的精神名誉惩罚时的“警告”和“通报批评”，二者功能十分相似，但后者却并没有明确的种类归属。对于此类处分决定的种属需要理论解释才能明确，在实践中极易产生错误。第二，行政处罚中的第七条“其他行政处罚”这一条款过于概括，在实践中极易产生将行政强制措施或其他行政行为归类至此的错误。

与行政处罚相类似，我国《行政强制法》在种类规定方面也存在着同样的不足。前四种方式较为直接的规定了具体强制种类：“限制公民人身自由、查封、扣押、冻结”，第五条以“其他行政强制措施”作为兜底条款。其存在的问题也与行政处罚相似，此处不做过多赘述。

（二）在立法上未建立统一规范的法律术语

我国行政法理论中，许多行政强制和行政处罚中存在许多“一词多义”或“多词一义”的情况，这无疑加大了实践中对该问题的界分难度。例如：“收缴”主要指对相对人财产的剥夺或者控制，这一概念主要以行政行为中相对人的金钱、物品或者工具为针对对象，从本质上说，对财产的剥夺亦或是控制，都将对行政相对人产生较为负面的影响。笔者通过北大法宝数据库搜索“收缴”这一词，发现包括《道路交通安全法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等24部法律，以及《海关稽查条例》在内的79部行政法规及规章都对“收缴”做出了不同程度的规定。毫无疑问，“没收”作为一种终局性惩戒手段属于行政处罚行为；但实践中，多部法律法规都在不同领域对“收缴”给出了不同的定义，这就导致司法实践中的“收缴”与立法理论中的意义、性质产生了一定差异，应当进行分别讨论。相类似的情况在我国行政法中还有很多。

（三）行政行为相对人之间的理解存在差异

有效的掌握和使用行政强制和行政处罚的理论标准需要具备一定的法律基础和专业知识，但实践中的行政行为相对人或者是普通公民，很难掌握这样具有专业性的理论标准；甚至即使是行政执法人员也存在适用困难的问题。其次，对于该问题界分的理论研究目前尚未完善，形成统一标准，导致理论无法应用于实践。

四、问题的解决

因此，笔者认为对行政强制与行政处罚行为的界分问题的解决，主要应从立法方面进行规范和统一，只有明确的法律法规才能为确定性的执法、司法提供统一的标准，有效解决问题；其次通过立法解释、司法解释明确其性质，并发布具有规范意义的指导案例进行引导。

（一）完善立法种类规定问题

针对上述问题，笔者认为立法者可以在立足于我国国情的基础上，借鉴我国台湾地区关于“行政处罚”种类的规定方式，对我国行政处罚和行政强制种类进行完善。可以打破“具体措施”和兜底条款结合的模式，根据行政行为针对的客体和其具有的功能进行分类，如以“精神罚、资格罚、财产罚、行为罚、人身罚等”作为行政处罚行为的分类方式，既能够全面概括所有种类，同时可以帮助行政执法、司法机关迅速对应相应的处罚种类，有效的防止行政行为性质的混乱。此外，还应当在立法完善过程中建立统一规范的法律术语，便于解决行政行为之间不规范、归类难的问题。

（二）通过法律解释明确性质

法律的权威性和稳定性特征决定了其不能随意修改，通过立法改变这一问题势必要经历繁琐的程序、漫长的制定和修改过程。因此，针对上述问题，仅仅依赖于立法完善不具有针对性和有效性，笔者认为我们依然可以通过法律解释和指导案例的颁布来区分和规范两种行政行为。

首先，全国人大及其常委会可以通过立法解释，将行政处罚前六种类型的处罚行为进行进一步明示和纳入，对于行政强制行为中的兜底性条款“其他行政强制措施”进行更加细致的划分。其次，行政机关结合自身执法实践，对于该问题的制定更有针对性的规则；通过行政解释对各个领域中通用和特殊的行为性质进行划分和归类。最后，司法机关应结合审判实践，对于司法审判过程中遇到的此类问题，通过司法解释的方式予以明确，发挥出司法对于立法的完善和补充功能。

（三）发布指导案例进行指引

由于理论分类标准尚不明确，执法、司法人员的理解存在差异，导致在司法审判中对于同一性质问题可能会存在同案不同判的现象。因此，针对区分行政处罚和行政强制的典型争议问题发布指导案例，为审判员提供统一、明确的参照标准，保证同案同判，是维护司法公信力和权威性的有效途径。

结论

行政强制与行政处罚行为在执法和司法过程中存在混淆情形，尚未建立统一的理论和实践标准。针对这一问题，我们应当进行更加深入细致的探讨与研究；同时立法、行政、司法机关也应立足于我国行政实践，通过完善立法、法律解释和发布指导案例的方式对这一问题进行明晰。