挂靠人能否突破合同相对性向发包人主张工程款 ——基于建设工程司法解释第 24 条的探讨

作者 高婷 编辑 吴雨星

2026-09-11 辅德法评

一、问题的提出

在建设工程领域，挂靠现象犹如顽固的 “行业痼疾”，长期存在且屡禁不止。所谓挂靠，是指无资质主体借用有资质企业的名义承接工程，这种行为严重违反了建筑行业资质管理制度，扰乱了建筑市场的正常秩序。由于挂靠人与发包人之间通常不存在直接的合同关系，一旦工程款结算出现纠纷，挂靠人能否突破合同相对性原则，直接向发包人主张工程款，就成为了司法实践中极具争议性的焦点问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第 24 条规定了实际施工人的代位权诉讼制度，为转包、违法分包情形下实际施工人主张工程款提供了法律依据。然而，该条款是否同样适用于挂靠人，在司法实践中却存在较大争议。这一争议不仅关乎挂靠人、发包人以及被挂靠企业等多方主体的切身利益，也直接影响着建设工程领域的司法裁判统一性和法律适用的准确性。

二、司法解释第 24 条的适用前提

《建设工程司法解释（一）》第 24 条明确，实际施工人依据民法典第五百三十五条，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或相关从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，法院应予支持。该条款旨在保护弱势实际施工人，但其适用有严格前提。

（一）适用主体的限定

适用主体为 “实际施工人”，通常指转包、违法分包情形下实际完成施工义务的主体。虽与发包人无直接合同关系，但通过与转包人、违法分包人签订合同参与工程建设。不过，“实际施工人” 认定需综合合同性质、施工主体资质等因素，并非仅依据是否实际施工。

（二）行使权利的方式与构成要件

实际施工人通过代位权诉讼行使权利，需符合《民法典》第 535 条代位权构成要件。首先，实际施工人债权需合法，即便与转包人或违法分包人合同可能无效，但已完成工程质量合格，就有权获工程款。其次，转包人或违法分包人存在怠于向发包人行使到期债权情形，即不以诉讼或仲裁方式主张具有金钱给付内容的到期债权 。最后，转包人或违法分包人的怠于行使行为需影响实际施工人到期债权实现。

三、挂靠人与实际施工人的法律性质差异

挂靠人和实际施工人均涉及 “无资质施工”，但法律定性不同，直接影响挂靠人能否适用《建设工程司法解释（一）》第 24 条主张权利。

（一）挂靠人的法律地位

挂靠人与发包人无直接合同关系，由被挂靠企业与发包人签订施工合同，挂靠人以被挂靠企业名义实际施工。双方通常签订挂靠协议，挂靠人支付管理费用，被挂靠企业提供资质支持并形式参与工程管理。但从法律层面，被挂靠企业与发包人签订的合同才具法律效力，挂靠人并非合同当事人。

（二）实际施工人的法律地位

实际施工人通常出现在转包、违法分包链条中。转包时，承包人将全部工程转包的第三人是实际施工人；违法分包时，接受不具备资质条件单位或主体结构施工分包的单位也属于实际施工人。与挂靠人不同，实际施工人与承包人存在合同关系，虽合同可能无效，但为其主张权利提供相对明确依据。

（三）关键争议：挂靠人是否属于 “实际施工人”

对于挂靠人是否属于 “实际施工人”，司法实践观点不一。否定观点以（2019）最高法民终 579 号案件为代表，认为挂靠人无直接合同关系，也非转包或违法分包链条主体，不符合第 24 条对 “实际施工人” 的界定，不能适用该条款主张代位权诉讼。肯定观点则认为，若发包人明知或应知挂靠事实，部分法院会基于公平原则和实际履行情况，将挂靠人视为实际施工人，或认定存在事实合同关系，允许其直接主张权利。

四、挂靠人突破合同相对性的可能路径

《建设工程司法解释（一）》第 24 条虽未明确挂靠人权利，但司法实践中，挂靠人仍可通过多种方式向发包人主张工程款。

（一）代位权诉讼（参照第 24 条）

挂靠人满足一定条件可参照相关规定提起代位权诉讼，需证明：被挂靠企业对发包人享有到期债权，且施工合同形式合法、工程按约完成具备结算条件；被挂靠企业怠于行使该债权，如长期未采取法律措施主张权利；该怠于行使行为影响挂靠人实现自身债权，如导致无法支付农民工工资或材料款；挂靠人债权合法有效，即已实际完成施工且工程质量合格。但实践中，挂靠人面临证据收集困难和被挂靠企业不配合等阻碍。

（二）事实合同关系主张

若发包人明知或应知挂靠事实，部分法院可能认定挂靠人与发包人存在事实合同关系，允许挂靠人直接主张权利。判断发包人是否知晓挂靠，需综合考量多因素，如发包人直接向挂靠人支付部分工程款，表明认可其施工主体地位；直接参与工程验收确认质量，也说明知晓实际施工事实。工程签证、往来函件等证据，也能证明发包人对挂靠事实的认知。一旦认定事实合同关系，挂靠人可据此主张工程款。

（三）不当得利或侵权责任

若前两种路径难以实现，挂靠人可尝试以不当得利或侵权责任为由主张权利。以不当得利为例，发包人未支付工程款却获得工程利益，构成不当得利，挂靠人需证明发包人获利无合法根据且自身遭受损失，但举证难度大，需界定获利范围、损失情况及因果关系。以侵权责任主张权利同样困难，需证明发包人存在过错且导致自身损失。

五、司法实践中的裁判分歧

目前，法院对挂靠人能否直接向发包人主张工程款观点不一，反映出法律适用复杂性和司法平衡各方利益的谨慎态度。

（一）支持突破合同相对性的案例

在一些案例中，若发包人明知挂靠，且挂靠人实际履行合同义务，法院可能认定挂靠人有权直接主张工程款。例如（2020）最高法民再 176 号案件，法院在审理过程中，充分考虑了发包人对挂靠事实的明知情况，以及挂靠人在工程建设过程中的实际参与和履行情况。在该案中，发包人在工程招标、施工过程中与挂靠人有大量直接接触，对挂靠事实知晓且未提出异议，同时挂靠人按照合同约定完成了工程建设任务，工程质量也符合要求。基于这些事实，法院最终认定挂靠人与发包人之间存在事实上的合同关系，支持了挂靠人直接向发包人主张工程款的请求。这种裁判观点体现了法院在特定情况下对公平原则和实际履行情况的考量，

（二）否定突破合同相对性的案例

与之相反，部分案例则严格遵循合同相对性原则，否定挂靠人突破合同相对性向发包人主张权利。如（2019）最高法民终 579 号案件，法院认为挂靠人与发包人无直接法律关系，应通过被挂靠企业主张权利。在该案中，法院强调合同的相对性是合同法的基本原则，在没有明确法律规定的情况下，不能轻易突破。虽然挂靠人实际参与了工程施工，但由于其与发包人之间不存在直接的合同关系，且不符合司法解释中对实际施工人的相关规定，因此无权直接向发包人主张工程款。这种裁判观点侧重于维护合同的稳定性和法律秩序的统一性。

六、结论与建议

（一）法律适用的不确定性

《建设工程司法解释（一）》第 24 条未明确涵盖挂靠人，挂靠人主张工程款面临法律适用不确定性。虽可尝试代位权诉讼或事实合同关系主张权利，但因法律规定模糊和司法分歧，能否突破合同相对性变数大。

（二）关键影响因素

判断挂靠人能否突破合同相对性，关键看发包人是否明知挂靠，若明知仍与被挂靠企业签约且与挂靠人直接往来，法院更倾向认定特殊法律关系；挂靠人是否实际履行合同义务，包括工程质量和施工任务完成情况；被挂靠企业是否怠于行使权利，消极不作为影响挂靠人获工程款也会影响裁判。

（三）实务建议

挂靠人面临工程款纠纷时，施工过程中应留存与发包人直接往来证据，如工程签证、结算文件等，证明发包人知晓挂靠及存在事实合同关系。若被挂靠企业不配合，可考虑代位权诉讼，但需充分收集证据。由于个案差异大，建议咨询专业律师，依据案件事实和当地司法裁判趋势制定诉讼策略。长远来看，挂靠人应认识挂靠行为法律风险，规范经营，通过合法途径获取资质，避免类似纠纷。

综上，挂靠人突破合同相对性主张工程款虽有法律障碍，但特定情形下仍具可行性。随着建设工程领域规范发展，相关法律和司法实践不断完善，挂靠人应关注法律动态，维护自身权益，推动行业规范有序发展