一、案情简介

2022年1月18日16时许，日照市公安局东港分局接群众举报，一医生疑似在网上直播妇科手术片段。据爆料网友称，其于1月15日下午偶然间在B站进入一直播间，从直播间对话内容得知，系一名男性麻醉师在一名女患者做妇科手术时进行的直播，该网友还表示，在直播过程中，女患者曾询问一名在场的女医生，现场的男性人员是否系为其做手术的医生，女医生表示此人是麻醉师；期间，男麻醉师的同事并未阻止直播行为。此后，B站回应，相关直播间在直播过程中被多次警告和切断，随后被永久封禁，已向警方举报，配合取证。

二、犯罪嫌疑人厉某某可能涉嫌的罪名及争议焦点

如果有心的话，大家可能会发现，此次公安机关的警情通报与以往有一个明显的区别：通报中只是提到涉事医生厉某某被刑事拘留，但并未提及涉嫌何种罪名。通过这种表述可以推测，公安机关对厉某某涉嫌的罪名内部可能有分歧或者还拿捏不准。结合目前网络上披露的相关信息，本文拟对犯罪嫌疑人厉某某可能涉嫌的罪名做一分析，并指出当前认定这些罪名可能面临的一些证据和法律上障碍。

1、非法利用信息网络罪

《刑法》第287条之一规定，利用信息网络实施发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因此，厉某某构成此罪的前提在于本案中是否存在淫秽物品以及是否达到情节严重的程度。《刑法》第367条对淫秽物品的含义作出了界定，即具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。但有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。通过网络披露的相关信息可知，厉某某进行此次妇科手术直播的目的并非在于科普、医学教学或者远程医疗指导，而是纯粹为了满足网络观看者的猎奇心理而达到为自己账号提高人气的目的，患者的隐私在厉某某的直播镜头中已经不是单纯医学上的“生理器官”而转变成了“淫秽物品”。关于该罪“情节严重”的标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第4项规定，利用关注人员账号数累计达到3万以上的社交网络传播有关信息的，构成本罪。因此，厉某某是否达到该罪的立案标准，还需就其在B站发布淫秽物品账号的关注人员账号数量进行统计。

2、传播淫秽物品罪/传播淫秽物品牟利罪

《刑法》第363条第1款规定，以牟利为目的，制作、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。《刑法》第364条第1款规定，传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以牟利为目的，淫秽电子信息实际被点击次数达到1万次以上的或者违法所得1万元以上的，构成传播淫秽物品牟利罪。第3条规定，不以牟利为目的，在互联网站制作、传播淫秽电子信息，实际被点击次数达到2万次以上的，构成传播淫秽物品罪。因此，厉某某构成两罪中的何罪，前提在于首先需要确定厉某某在B站直播妇科手术的目的是为了牟利还是仅仅以此为噱头给自己“涨粉”提高知名度，这需要结合厉某某自己的供述、B站该账号的有无打款记录以及打款金额多少等证据综合推断厉某某的主观目的。

3、侮辱罪

《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。本案中，厉某某将他人私处公然暴露在直播镜头之下，对于本案中的女性被害人而言本身就是一个极大的侮辱，这种行为已经属于侮辱罪中的侮辱行为，但厉某某主观上是否有侮辱被害人的目的，还需要结合厉某某与被害人的关系、其他在场人员的证言、该账号以往的直播内容等综合判断。根据该法条第2款的规定可以看出，此类犯罪属于自诉案件，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过网上的警情通报可以看出，公安机关已经介入该案并提请检察机关批准逮捕。由此可以看出，如果认为厉某某的行为构成侮辱罪，那么公安机关认为厉某某的行为已经达到严重危害社会秩序的程度，而严重危害社会秩序程度的标准，可以参考之前著名的自诉转公诉案件“杭州快递员诽谤案”，即重点审查该视频的点击率、转载率、下载率等证据来判断是否达到严重危害社会秩序的程度。

三、准确定罪量刑是树立刑事司法权威的重要手段

树立司法权威的方式有很多种，比如法治宣传、法治教育等等，然而最好的方式应当是让民众在一个个生动鲜活的具体案例中，感受到法律的理性和温度，从而才能唤醒民众发自内心的对司法的尊重。在刑事司法领域，让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义，重要方式之一就是准确定罪量刑，让有罪之人承受刑罚之重并且罚当其罪，让无罪之人免遭牢狱之灾。具体到本案中，医生直播妇科手术不仅击穿了最基本的医学职业伦理底线，同时也严重扰乱了社会秩序，而且给本案中患者的身心健康造成一定伤害，这种直播行为的社会危害性不言自明、有目共睹，进行刑事处罚的必要性不可否认。作为“罪责越重、刑罚越重”这一古老法谚的当代表述，罪责刑相适应原则的确立不仅是为了防止放纵犯罪，同时也为了防止刑罚的滥用。因为刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，它不仅保障一般公民的法益不受犯罪人的侵害，而且保障犯罪人的合法权益不受司法机关的恣意侵害。本案中厉某某的直播行为应当适用何种罪名进行精准打击，需要结合全案证据进行精细化论证，以防群情激愤下在罪名的认定上背离罪责刑相适应原则。

四、写在法律之外——请对职业伦理保持最基本的敬畏感

    与强调个人品德修为的职业道德不同，职业伦理更强调对从事某种职业的群体一些总体性的价值追求和底线要求。不同的职业有不同的职业伦理，但有些职业伦理却是相通的。以医生和律师职业为例，两种不同的职业伦理都强调对服务对象（患者和客户）个人隐私的尊重和保护。著名的《希波克拉底誓言》中提到，“无论至于何处，遇男或女，贵人及奴婢，我之唯一目的，为病家谋幸福，并检点吾身，不做各种害人及恶劣行为，尤不做诱奸之事。凡我所见所闻，无论有无业务关系，我认为应守秘密者，我愿保守秘密。”同样，《律师法》中规定，“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄漏的有关情况和信息，应当予以保密。”之所以两种职业都特别强调保守职业秘密，主要因为两种职业的从业者都存在利用自身的专业优势和职务之便获取当事人隐私和秘密的可能性。如果允许从业者肆无忌惮的泄露服务对象的隐私和秘密，不仅仅损害当事人对从业者的信任，更为严重的是破坏了整个社会对这个职业的信任。从业者的上述行为无异于“自毁长城”，不仅毁了自己，也毁了整个职业。而职业伦理的存在就是为从业者带上了“紧箍咒”，为从业者和服务对象之间建立信任感提供行业纪律甚至法律保障（因为有些职业伦理后来上升到了法律层面，被法律所吸收和采纳，如《医师法》、《律师法》等等）。因此，对职业伦理的遵守，不仅关系到个人的职业发展前景，同样关系到整个职业的未来前途命运。撇开更高价值层面的宏大叙事不谈，仅从这一功利角度出发，对于职业伦理，我们也应心存敬畏。